Causa nº 21791/2014 (Otros). Resolución nº 50600 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional) de 9 de Abril de 2015
| Juez | Rubén Ballesteros C.,Rosa Egnem S.,Pedro Pierry A. |
| Corte en Segunda Instancia | Trib. Libre competencia |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero,Derecho Procesal |
| Número de registro | 21791-2014-50600 |
| Número de expediente | 21791/2014 |
| Fecha | 09 Abril 2015 |
| Emisor | Sala Tercera Constitucional (Corte Suprema de Chile) |
| Partes | SOLICITUD DE LO FNE SOBRE MODIFICACION DEL DICTAMEN N° 757 DE LA H.COMISION PREVENTIVA. |
| Rol de ingreso en Cortes de Apelación | 418-2013 |
Santiago, nueve de abril de dos mil quince.
VISTOS:
En estos autos rol N° 21.791-2014 se trajeron los autos en relación para conocer de la reclamación presentada por la Fiscalía Nacional Económica en contra de la sentencia dictada el diecisiete de abril de dos mil catorce por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el procedimiento no contencioso establecido en el artículo 31 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N° 211, por la que se declaró inadmisible la consulta deducida por la Fiscalía Nacional Económica, sin perjuicio de otros derechos que asisten a dicho organismo y, además, se rechazó la solicitud de Banco de Crédito e Inversiones de someter el presente asunto al procedimiento contencioso.
En la especie la citada Fiscalía pidió al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que resolviera "si la actuación conjunta de los bancos e instituciones financieras en los servicios de adquirencia a establecimientos comerciales para la aceptación de tarjetas de crédito y débito de aceptación universal por medio de la sociedad de apoyo al giro bancario Transbank S.A. (en adelante "Transbank”), que fuera autorizada por la H. Comisión Preventiva Central por medio del Dictamen N°757/262 de fecha 18 de abril de 1991, infringe actualmente las disposiciones del referido Decreto Ley y, en la afirmativa, se modifique o deje sin efecto tal autorización, fijando las nuevas condiciones que deberán ser cumplidas en los respectivos hechos, actos o contratos relacionados con los servicios de adquirencia". Funda su solicitud indicando que actualmente, dada la integración vertical existente entre emisión, operación y adquirencia, no existen incentivos para que los bancos e instituciones emisoras efectúen la adquirencia por sí mismos o la encarguen a un tercero distinto de Transbank, de modo que la revisión de tal aprobación, mediante la misma vía procesal por la que fue concedida, permitiría generar competencia en el mercado respectivo.
Expone que el permiso fue concedido teniendo en consideración que el mercado relevante correspondía al de los medios de pago en general, incluyendo tanto a las tarjetas bancarias como a las no bancarias, efectivo, cheques, etc.; que el mismo estaba abierto al ingreso de nuevos emisores y operadores; que entre las entidades bancarias era posible la existencia de competencia en lo que decía relación con el rol adquirente y a las condiciones de comercialización y publicidad de cara a los establecimientos de comercio, dado que Transbank se limitaría a cumplir funciones meramente instrumentales; y, por último, a que la integración vertical entre los emisores de tarjetas y el operador y administrador de las mismas –esto es, Transbank- se traduciría en una mayor competencia en el rol emisor.
Alega que, sin embargo, la autorización debe ser revisada puesto que existen antecedentes nuevos que lo justifican, y al respecto detalla, en primer lugar, que la situación de hoy es completamente distinta a la del año 1991, pues el uso de esta clase de medio de pago ha aumentado considerablemente y, aún más, destaca que en 1991 ni siquiera existía la tarjeta de débito. En segundo término subraya que la evolución tecnológica ha sido exponencial, lo que ha disminuido de manera significativa los costos de entrada y permite distintos modelos de negocio en la adquirencia y así, por ejemplo, señala que en 1991 la gran mayoría de los comercios funcionaban a través del sistema imprinter o manual, de lo que se sigue que las condiciones de mercado en las que se dio la autorización eran absolutamente disímiles a las actuales. En tercer lugar manifiesta que la evolución del mercado impide considerar uno relevante compuesto por todos los medios de pago, puesto que en 1991 la gran mayoría de los comercios no aceptaban tarjetas de crédito, negativa con la que no corrían el riesgo de quedar fuera de competencia, en tanto que hoy las tarjetas de crédito y débito de aceptación universal dan lugar a un mercado relevante de servicios de adquirencia en sí mismo, con independencia de los demás medios de pago, por lo que el primer supuesto de la decisión de que se trata, relativo a la definición de un mercado relevante amplio de medios de pago, carece actualmente de validez. En cuarto lugar consigna que en 20 años no ha existido un solo actor que ingrese a los mercados de adquirencia y operación de tarjetas, pese a que han existido interesados en hacerlo, de lo que infiere que un segundo supuesto de la determinación materia de autos que carece actualmente de validez es la apertura de los mercados de adquirencia y operación. Luego arguye que no ha existido competencia efectiva entre las entidades bancarias en condiciones de comercialización y publicidad de cara a los establecimientos de comercio adquiridos, pues los emisores adquieren conjuntamente a través de Transbank, de manera que el tercer supuesto materia de autos que carece actualmente de validez es el hecho de que era posible la existencia de competencia entre las entidades bancarias en lo que respecta al rol adquirente y a las condiciones de comercialización y publicidad de cara a los establecimientos de comercio. Por último, expone que si bien ha existido evidencia acerca de una eventual disipación de rentas en el lado emisor de la plataforma de pagos mediante tarjetas de aceptación universal, de existir efectivamente, no justificaría la presencia de un monopolio en la adquirencia y, por lo mismo, anota que un cuarto supuesto de la decisión que carece actualmente de validez es la mayor competencia en la emisión derivada de la integración vertical entre emisores y el operador y administrador de tarjetas de crédito.
A continuación señala que el mercado relevante corresponde a los servicios de adquirencia a establecimientos comerciales para la aceptación de tarjetas de crédito y débito de aceptación universal y que su alcance geográfico comprende todo el territorio nacional y subraya que Transbank es el único actor en ese mercado. Sobre el particular indica que existen barreras de entrada de carácter legal que impiden, a quien quiera prestar servicios de adquirencia, hacerlo sin que previamente un emisor se lo encargue y cita al efecto los Capítulos III.J.1 y III.J.2 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile, destacando que una empresa -vinculada a un emisor que quiera prestar servicios de adquirencia- lo podrá hacer, según sostiene, siempre y cuando un emisor le encargue dicho rol y, por ende, su entrada al mercado dependerá de la voluntad de a lo menos, un emisor.
Enseguida expresa que existen efectos anticompetitivos que justifican la revisión de la autorización en comento. Así, denuncia la existencia de condiciones únicas de comercialización y rentas supracompetitivas, consignando, por un lado, que aquéllas son determinadas por Transbank y, por el otro, que los merchant discount cobrados por la citada compañía a los establecimientos de comercio reflejan un sobreprecio, de modo que bajo un esquema competitivo de adquirencia dichos precios deberían ser significativamente menores. En segundo término acusa la ocurrencia de efectos en los consumidores, en tanto se ven afectados por mayores precios finales que incorporan -dado el traspaso de costos que efectúan los comercios- un merchant discount supracompetitivo. En tercer lugar se refiere a los efectos en la cobertura, relacionados con la circunstancia de que el modelo vigente en la materia ha implicado una baja penetración de terminales POS en Chile encontrándose nuestro país no solo bajo el promedio mundial, sino que también bajo el promedio de su grupo de ingresos y muy por debajo del nivel de países desarrollados. Finalmente alude a los efectos en innovación de productos y servicios explicando que existe una serie de soluciones innovadoras en los puntos de venta que prácticamente no han tenido desarrollo en nuestro país.
A renglón seguido se refiere a la existencia de riesgos anticompetitivos y sobre el particular pone de relieve los riesgos de colusión e intercambio de información, sea que se verifiquen para que no compitan los bancos en la adquirencia de los establecimientos de comercio, sea que concurran para evitar que surja un tercero a quien se le encargue la adquirencia y que compita efectivamente con Transbank. En este mismo sentido subraya el riesgo de abuso en mercados conexos, el que vincula al eventual abuso de la posición dominante de Transbank que sus dueños podrían ejercer imponiendo a aquellas empresas que efectúen la adquirencia la obligación de contratar los servicios de operación exclusivamente a través de dicha compañía.
En último término la Fiscalía Nacional Económica sugiere diversas medidas, proponiendo específicamente que se establezca que los bancos e instituciones financieras sólo podrán actuar conjuntamente en la oferta de servicios de adquirencia —sea a través de cualquier tipo de asociación entre ellos, legal o de hecho, o a través del encargo o delegación del rol adquirente a un tercero— en tanto la suma de sus participaciones de mercado no exceda el 30% del monto total de transacciones con tarjetas de crédito o tarjetas de débito de aceptación universal; que se disponga que los contratos de afiliación no podrán contener cláusulas o anexos que impidan a los establecimientos de comercio el cambio inmediato de proveedor de servicios; que se preceptúe que, en el evento que los bancos e instituciones financieras estimen necesario el establecimiento de tasas de intercambio, las mismas sean fijadas a propuesta de un consultor independiente; que se ordene a Transbank prestar sus servicios de operación a adquirentes en forma desagregada y no discriminatoria, en...
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Resolución Nº 53_2018 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
...Por razones de debido proceso, semejante pretensión debe ser tramitada como litigio (Cfr. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 21.791-2014, c. 7º y 8º); 3) En virtud de estas consideraciones, la interposición de una consulta como la de autos que tiene por objeto, más allá del lengua......
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Resolución Nº 53_2018 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
...Por razones de debido proceso, semejante pretensión debe ser tramitada como litigio (Cfr. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, rol Nº 21.791-2014, c. 7º y 8º); 3) En virtud de estas consideraciones, la interposición de una consulta como la de autos que tiene por objeto, más allá del lengua......