No a 'separados pero iguales' en Chile: un análisis del derecho antidiscriminación chileno a partir de su primera sentencia
| Autor | Fernando Muñoz León |
| Cargo | Licenciado en Derecho |
| Páginas | 201-228 |
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La dictación el pasado 5 de diciembre de 2012 de la primera sentencia sobre una acción de no discriminación en la Causa Rol Nº 17.314-2012, caratulada
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Zapata con Sociedad Comercial Marín Limitada y seguida ante el Tercer Juzgado Civil de Santiago, constituye un acontecimiento de gran interés para la comunidad nacional toda, para los grupos desaventajados o vulnerables y las organizaciones involucradas en su protección y avance y, desde luego, para la comunidad jurídica. Este evento representa un momento adecuado para calibrar el potencial de la Ley Nº 20.609, de Medidas contra la Discriminación, así como para intentar descifrar su significación dentro de nuestro sistema constitucional de valores.
En el plano locutivo, la Ley Nº 20.609 (Ley Antidiscriminación o Ley, de ahora en adelante) realizó una importante contribución a nuestro sistema jurídico al regular un procedimiento contencioso especial para la revisión y sanción de aquellas conductas públicas y privadas que lesionen la dignidad, la libertad y la igualdad de las personas mediante actos discriminatorios. En el plano ilocutivo, este acto legislativo significó un valioso reconocimiento a la existencia de grupos cuya posición social los coloca en una posición de vulnerabilidad y desventaja, reconocimiento realizado mediante el recurso en su artículo 2º a la técnica jurídica de las “categorías sospechosas”.1Este simbolismo se acrecienta con la identificación de dicha ley con el “título ciudadano” de Ley Zamudio2en memoria de Daniel Zamudio Vera, joven gay asesinado durante la tramitación del proyecto en cuestión.3Para la dogmática constitucional la aprobación de dicha ley resulta más significativa aún, pues nos permite alimentar la expectativa de que la jurisprudencia antidiscriminación inaugure una nueva etapa en materia del concepto constitucional de igualdad y no discriminación arbitraria. Ya era hora; en las últimas décadas, la doctrina constitucional chilena en estos temas ha debido sortear sus
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propios Escila y Caribdis, los peligrosos escollos de la irrelevancia conceptual y de la insignificancia práctica.4No podía ser de otra forma, si la comprensión más generalizada de la igualdad ha consistido en afirmar que ella exige tratar de manera igual a los iguales,5y la definición más popular de discriminación arbitraria se ha limitado a señalar que ella consiste en un actuar caprichoso y no gobernado por la razón.6Lo anterior permite sugerir que la Ley Antidiscriminación tiene un gran potencial en cuanto a perfilar con mayor nitidez el sistema de valores contenidos en los artículos 1º y 19 Nº 2 de nuestro texto constitucional, leyendo dichas disposiciones a la luz de la ley en cuestión. Tal síntesis interpretativa nos permite identificar tres principios estructurantes del derecho antidiscriminación chileno: un principio epistémico, consistente en el reconocimiento de la existencia de una estructura social organizada en grupos, entre los cuales se encuentran los diver-sos grupos vulnerables y desaventajados existentes en nuestra sociedad y que se constituyen como tales en razón de los criterios identificados por el legislador antidiscriminación;7un principio igualitario, consistente en la calificación de
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dichos grupos como libres e iguales en dignidad y derechos y, en consecuencia, como titulares del derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional;8y un principio interventor, consistente en el deber estatal de contribuir a crear un conjunto de condiciones sociales tales que permitan a los grupos desaventajados o vulnerables su mayor realización espiritual y material posible, mediante la elaboración e implementación de políticas o acciones positivas que promuevan su integración armónica y aseguren su participación con igualdad de oportunidades en la vida nacional.9La primera sentencia dictada en un proceso tramitado en conformidad a dicha ley, en consecuencia, permite avizorar hasta qué punto ella será capaz de incidir en nuestras prácticas y en nuestra mentalidad con el fin de hacer realidad aquellos valores.
Antes de pasar al estudio en concreto de los hechos de la causa y de la sentencia que la resuelve, cabe hacer una observación sobre el contexto del caso. Es revelador que el primer juicio por discriminación se haya suscitado en el contexto de un motel de parejas; un espacio que, precisamente por estar ubicado en el ámbito de lo privado en términos de la dicotomía liberal público/privado, delata, a través de sus exclusiones, los contornos de lo socialmente tenido por adecuado y lo tenido por inadecuado. En este caso, refleja la existencia de prejuicios homofóbicos en ciertos sectores de la sociedad.
Hablo de prejuicios homofóbicos ya que la conducta discriminatoria aquí denunciada revela la orientación sexual de quienes asisten al motel en la medida
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en que tales personas no se conformen al paradigma heterosexual.10Es decir, priva de un algo a algunos en función de su orientación sexual. Así, si bien el motel ofrece opacidad –léase intimidad y privacidad– al acto sexual de sus huéspedes,11 permitiéndoles reconciliar su deseo sexual con la asepsia sexual que caracteriza cotidianamente a nuestros espacios públicos,12en el caso de las parejas homosexuales la expulsión del motel fija de manera indudable y pública la identidad sexual de los sujetos que conforman la pareja expulsada, sexualizando perpetuamente su presencia en el espacio público y denegándoles los beneficios de la opacidad.
Esto nos remite a la antigua observación de la teoría feminista, recogida por la teoría crítica de raza y la teoría queer, que identifica como una constante en la tradición occidental moderna la “alterización” –la identificación de un “otro” que es tal respecto del sujeto que ocupa una posición hegemónica en el contexto en cuestión– a través de su corporalización y eventual somatización. Mientras que el sujeto hegemónico occidental es pura razón cartesiana, y por
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lo tanto es genuinamente libre y puede asumir el rol demiúrgico de constituir por sí mismo “la norma” y “lo normal”, el “otro” en cambio está marcado por su diferencia, que lo define y lo aparta de lo normal. Tal diferencia encuentra su correlato en su corporalidad, sea ésta femineidad, negritud, sexualidad desviada, enfermedad evidente, miseria, entre muchas otras formas de alteridad. Así, el “otro” es física y moralmente débil, inferior, perverso, corrupto, miserable, abyecto. Jurídicamente, esto tiene diversas consecuencias: puede que el “otro” sea civilmente incapaz, que carezca de derechos políticos, o bien que esté impedido de acceder a instituciones tales como el matrimonio.13Al “otro” su diferencia lo determina, lo limita, lo circunscribe; le impide acceder a la razón ordenadora y por lo tanto gobernante. Todo ello justifica, desde la perspectiva hegemónica, su propia marginalidad y, en última instancia, su desventaja y su vulnerabilidad, las que ni siquiera llegan a ser percibidas como tales por el sujeto hegemónico. No es libre, ni normal, ni “medida de todas las cosas” porque no puede; porque no está en condiciones.14El motel como espacio de exclusión revela la particular corporalidad jerarquizante que experimenta la homosexualidad en el imaginario colectivo chileno, y que encuentra su correlato en las contradicciones del artículo 365 del Código Penal.15Para tal imaginario, la cópula no heterosexual pareciera existir en una gradiente marcada por diversos grados de rechazo y, por lo tanto, de pérdida de la intimidad.16En esta gradiente la relación heterosexual encuentra el máximo grado de aceptación y por lo mismo puede gozar del máximo de intimidad, mientras que las relaciones no heterosexuales se ubican en grados crecientes de rechazo según se trate de relaciones entre mujeres –en cuyo caso las involucradas habrán de buscar refugio en recintos “separados pero iguales”–, entre hombres –caso en el cual el artículo 365 del Código Penal pone a dichos sujetos en la posición de posibles
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delincuentes17– o, peor aún, si uno de los participantes es transgénero, caso en el cual al rechazo social máximo van asociados niveles alarmantes de publicidad –la calle como lugar paradigmático de la realización del acto sexual, ni más ni menos– y vulnerabilidad.18En ese sentido, la mayor virtud de la sentencia en comento consiste en rechazar las distinciones contenidas en dicha jerarquía, incluso en su fórmula más aceptable y razonable de “separados pero iguales”. En ello radica el valor performativo de esta sentencia: en rechazar aquella norma social implícita que dice que cada quien puede hacer lo que quiera, pero en su lugar, so pena de ser expulsado. El paralelo en ese sentido entre la sentencia del Tercer Juzgado de Letras de Santiago y la sentencia Brown v. Board of Education19es, a lo menos, esperanzador.20
El 27 de julio de 2012 la pareja compuesta por Pamela Zapata y Carla de la Fuente concurrió al Motel Marín 014, conocido establecimiento del rubro, a “pasar una velada romántica”.21Al llegar a dicho recinto “ingresaron al acceso principal y se acercaron a la ventanilla de recepción” y, al entrar, “vieron a otra pareja, heterosexual, que era derivada por un pasillo, indudablemente hacia alguna
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habitación”.22Sin embargo, “cuando son atendidas por la persona de recepción, ésta las conduce a otro despacho aledaño y luego les solicita esperar tras una cor-tina en el pasillo principal”, “diferencia de trato respecto a la pareja heterosexual ya indicada anteriormente”23que les causó extrañeza.
A continuación, “estando paradas en el pasillo, se les acercó un guardia de seguridad, quien les indicó que ya no quedaban habitaciones”, lo que suscitó que la misma pareja...
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