Sentido y límites de la inevitabilidad en el estado de necesidad - Núm. 24-3, Diciembre 2018 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 754960013

Sentido y límites de la inevitabilidad en el estado de necesidad

AutorRodrigo Guerra E.
CargoAbogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho penal de la Universidad de Los Andes, Chile
Páginas67-108
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Sentido y límites de la inevitabilidad en el estado de necesidad
FALTA SUBTÍTULO INGLÉS
RODRIGO GUERRA E.
RESUMEN
Un aspecto controvertido en el estado de necesidad es determinar cuál es la esencia de
esta institución. Para estos efectos, en este artículo se realiza un estudio del requisito de la
     
esto es, que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. Si bien dicho
requisito se posiciona en la necesidad concreta, pareciera ser que puede ser parte de la abstracta
a través de la inevitabilidad. Por ello, pretendemos demostrar cuándo la conducta del agente
requiere de un único medio, en el caso de la necesidad abstracta, para estar amparada por el
estado de necesidad.
ABSTRACT
The paper exposes a study of the subsidiarity requirement of the necessity defense, as well as

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also part of Abstract necessity based on the inevitability. In this sense, the article attempts to
identify when the agent conduct requires only a single mean, in the Abstract necessity case, to
be covered by the necessity defense.
PALABRAS CLAVE
Inevitabilidad, defensa por repulsión, subsidiariedad, moderación
KEY WORDS
Inevitability, repulsion defense, subsidiarity, moderation
Contexto y objetivos
La dogmática nacional en el análisis del estado de necesidad suele centrarse

prendidos sus requisitos. Si bien esta materia se puede esbozar a propósito de la
regulación mencionada, lo cierto es que la discusión respecto de su esencia no se
ha tratado con detalle. Ciertamente, la cuestión relativa a la esencia del estado
de necesidad, esto es, qué es el estado de necesidad, en lo que concierne a una
* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho penal de la Universidad de Los Andes, Chile.

Las Condes, Santiago, Chile. Correo electrónico: rguerra@uandes.cl.
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Sentido y límites de la inevitabilidad en el estado de necesidad
Rodrigo Guerra E.
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ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ART ICLES RODRIGO GUERRA E.
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doctrina que incida en su interpretación, requiere tratamiento. Como se conoce,

variadas. Así, por ejemplo, mientras en Alemania podemos observar que existe
una gran variedad de posiciones, en Chile o España no se le ponen mayores
exigencias al principio del interés preponderante2. Destaca en este sentido, en
la dogmática nacional, el trabajo de Wilenmann, donde su tratamiento critica
expresamente la comprensión del estado de necesidad a través del mencionado
principio e incluso realiza una propuesta alternativa que podría incidir en la
comprensión del modelo de justificación4.
Estas diferentes compresiones –que curiosamente se dan a partir de regula
ciones propias del modelo alemán– parecen responder simplemente a distintos
desarrollos políticos, sociales y culturales que han dejado marcas en la interpre
tación de las causales de justificación, de modo que pueden ser compartidas o
rechazadas en dichos términos. Sin embargo, este artículo no trata sobre esta
cuestión. De lo que aquí se trata es de determinar si la inevitabilidad tiene algo
que decir en la interpretación del estado de necesidad y, en caso afirmativo,
en qué perspectiva y con qué consecuencias. El interés por esta materia no es
en absoluto contingente, pues se hace cargo de una tendencia ausente en la
dogmática chilena, en orden a la resolución de casos de estado de necesidad.
Como se sabe, la creciente normativización que la dogmática ha sufrido
en las últimas décadas, a través de las diversas respuestas en torno a qué es
el estado de necesidad, ha terminado por alcanzar el ordenamiento jurídico
En este contexto, si bien nos parece excesivo afirmar que toda la dogmática chilena ha posicionado
“en el olvido la discusión sobre el fundamento [del estado de necesidad]”, WILENMANN
la dogmática nacional no ha discutido lo suficiente sobre el fundamento del estado de necesidad,
quizás es porque sostiene sus propiedades en una denominación que designa como elemento de
realidad, WITTGENSTEIN 
fundamentos de este razonamiento.
2 Respecto de una panorama completo de la discusión, véase WILENMANN
En la doctrina chilena WILENMANN sostiene que “el principio del interés preponderante no parece
ofrecer como fundamento del estado de necesidad justificante más que una tautología” en WILENMANN

4 En este orden de ideas, se reconoce con énfasis la importancia del modelo contractualista de John Rawls
en alusión a la ponderación de intereses en MERKEL
descripción de la propuesta contractualista rawlsiana de Reinhart Merkel en PAWLIK
  
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autor crea esta disposición con el objeto de abarcar tanto un efecto justificante como exculpante en
el estado de necesidad. Así, consideramos que existe en la norma una tolerancia de la imprecisión.
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Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3
2018, pp. 67 - 108
SENTIDO Y LÍMITES DE LA INEVITABILIDAD EN EL ESTADO DE NECESIDAD

chileno. En el caso del estado de necesidad lo que llama la atención no es el
ejercicio del método analítico, sino más bien la prórroga del mismo en torno
a la inevitabilidad6. Como se ha puesto de relieve, como observaremos en el
desarrollo de este artículo, es precisamente en el campo de la tradición moral
clásica donde se dan las condiciones propicias para el tratamiento de la esencia
del estado de necesidad.
En efecto, aun cuando no siempre de modo explícito, el recurso a las dis
tintas variantes filosóficas del estado de necesidad ha servido tanto en España
como en algunos países sudamericanos, entre ellos Chile, como argumento de
justificación en las eximentes de responsabilidad. Y debe reconocerse que, en
la medida en que dicha doctrina tiende a establecer patrones en la aplicación
de la institución, la asociación parece a primera vista natural, con la secuela
de que los partidarios de la tesis de la justificación a través del principio de
solidaridad, no sólo deben enfrentarse a los partidarios del principio del interés
preponderante, sino que además defenderse del reproche de argumentar desde
los parámetros de su modelo.
6 Se puede observar un reconocimiento a esta propuesta analítica en torno a los rendimientos del estado
de necesidad en la doctrina contemporánea en HRUSCHKA. Este autor, a modo de ejemplo, a propósito
del estado de necesidad trabaja en diferenciar entre estado de necesidad absoluto (necessitudo simplex
seu absoluta) y estado de necesidad con limitaciones (necessitudo cum adjunctione). Ello con el objeto
de no confundir casos de vis absoluta con la plataforma conceptual del estado de necesidad. En esta
línea, en el estado de necesidad absoluto nos encontramos frente a movimientos corporales sin volición;
es decir, situaciones de vis absoluta. En cambio, el estado de necesidad con limitaciones responde a
todos los casos que consideramos, actualmente, parte del estado de necesidad porque el agente tiene
la posibilidad de decidir, véase HRUSCHKA
WILENMANN plantea sostener el sistema de las justificantes desde el principio de solidaridad. Incluso
llega a sostener que “la discusión respecto del fundamento del estado de necesidad muestra que
cualquier tratamiento del estado de necesidad justificante y en general del sistema de derechos de
necesidad requiere claridad, ante todo, respecto del conflicto que este supone. El concepto de solidaridad
constituye una forma de designación de este conflicto –esta es su función sistemática–, antes que una
forma de solución. Considerado de cerca, la solución del conflicto es, en realidad, interna a este y no
simplemente externa. Con ello, pese al valor del mantenimiento de la distinción entre dos funciones
del concepto de solidaridad, se trata en realidad de un concepto unitario”, WILENMANN
Para este autor, la solidaridad tendría una funcionalidad negativa y una de fundamentación en sentido

por este (en materia penal ante todo estado de necesidad y omisión de socorro): son excepciones a la
estructura general del derecho derivada de una comprensión individual de la autonomía”, WILENMANN
          
razones que fundamentan el reconocimiento de excepciones a la estructuración formal general del
derecho en las condiciones fijadas por el estado de necesidad”, WILENMANN
parte, se observa también una posición similar en MERKEL  
esta última postura en la dogmática penal, véase PAWLIK     
que WILENMANN plantea un modelo, a propósito del estado de necesidad, en torno a la justificación,
en WILENMANN
Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 3
2018, pp. 67 - 108

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