Sentido y funciones de la distinción en el ordenamiento jurídico del presente
| Autor | Martin Bullinger |
| Cargo del Autor | Profesor Emérito de la Universidad Albert Ludwig de Freiburg (Alemania) |
| Páginas | 83-125 |
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Derecho Público y Derecho PrivaDo
caPÍtulo iii
SentiDo y funcioneS De la DiSt inción en el orDenamiento
jurÍDico Del PreSente
i. el conDicionamiento hiStórico De la Doctrina Del DualiSmo jurÍDi co y
la oPortuniDaD De Su reviSión
Los perles evolutivos de la distinción entre Derecho público y privado no
han podido exponerse en todos sus matices ni analizarse con completitud en
lo que antecede. Pero quizá el cuadro de conjunto que hasta aquí se ha esbo-
zado haya puesto de relieve que la diferenciación no posee, en cuanto dicoto-
mía, un valor atemporal y apriorístico respecto de cualquier marco jurídico,
sino que constituye la expresión históricamente cambiante de muy diversas y
encontradas aspiraciones.
Todavía en el siglo XVIII se entendía la distinción, en consonancia con el
carácter concreto y limitado de sus funciones, parcialmente como un arbitrio
para acotar ciertos ámbitos cientícos o doctrinales y, en parte también, en el
sentido de una diferencia restringida de contenidos jurídicos, diferencia que,
lejos de dividir en dos la totalidad del Derecho, expresaba tan solo, en diversos
contextos, contrastes objetivos y especícos entre ciertas relaciones jurídicas
de la comunidad política y algunas otras de los súbditos entre sí, dejando sub-
sistente, por lo demás, la zona de una normativa de vigencia general o Derecho
común en sentido amplio. Tan solo en los albores del siglo XIX cobraría forma, al
servicio de muy distintas nalidades y con muy diferentes sentidos, la idea de
una radical división dualista de la totalidad jurídica. Ello hubo de obedecer,
sobre todo, a la circunstancia de que Derecho público y privado comenzaron
a ser entendidos en aquel momento histórico como categorías jurídicas sin-
gulares, a que fue entonces cuando se inició su conguración como sistemas
cerrados de normas jurídicas generales y su operatividad, con un signicado
en cierto modo distinto, en la delimitación de la vía judicial, para verse en n
abocados, de nuevo en otro sentido, al nivel expresivo de ciertos valores con-
trapuestos. La variedad de aspiraciones reformadoras, muy legítimas todas
ellas, a que obedecía por entonces la diferenciación entre Derecho público y
privado, la pretensión, por ejemplo, de distinguir más nítidamente el poder
público de la propiedad privada, el cargo público de la posición jurídica ad-
quirida en el mercado, o la lícita esfera de actuación de la comunidad política
del ámbito de libertad civil, toda esa serie de aspiraciones quedaba más bien
frustrada que propiciada por la absoluta división dual de lo jurídico, por muy
natural que resultase esta en aquellos momentos de pasión reformadora. El
abstracto Derecho privado general no suponía por sí mismo, dada su abstrac-
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Martin Bullinger
ción metodológica respecto de la comunidad política, ninguna garantía ecaz
para el particular, y podía convertirse fácilmente en un ordenamiento con-
ceptual de pura apariencia o suministrar, cuando menos, los útiles formales
para la creación de posiciones de poder social y económico que pusiesen en
peligro la libertad. La construcción de sistemas iuspublicistas cerrados, dota-
dos de una esquemática y unidimensional nomenclatura de Derecho público,
produjo una auténtica amalgama de contenidos objetivamente especiales al
Derecho político y administrativo con otros que, materialmente, no diferían
en absoluto del Derecho privado, con lo que aquellas especialidades se veían
expuestas al peligro de quedar difuminadas en este último, cuyo acabado sis-
tema jurídico ya incitaba de por sí, además, a un excesivo paralelismo con sus
propias formulaciones. En relación con ello se impuso la tendencia a excluir
del mundo de la Administración pública al Derecho general de la propiedad
y el tráco, para sustituirlo por institutos y reglas de Derecho público, a pesar
de que con ello no se cambiase gran cosa desde el punto de vista de los co-
rrespondientes contenidos jurídicos. La diferenciación entre Derecho público
y Derecho privado, convertida por la ciencia y la sistemática en una división
dual de lo jurídico, facilitó, por consiguiente, el triunfo de una jurisprudencia
constructiva y conceptual alejada de las realidades materiales que constituían
su objeto, y acabó con la posibilidad de un Derecho común, sobre cuyo fon-
do hubiesen podido perlarse mucho más claramente las necesarias reglas
especiales aplicables a las relaciones de la vida privada y a la Administración
pública. Por lo que a la problemática de la vía judicial se reere, la distinción,
que ya de por sí difería en sus derivaciones procesales de la dogmática divi-
sión dual de lo jurídico, conservó tan solo la relativamente mínima función
de servir de criterio para la determinación de la competencia de diferentes
tribunales una vez que quedó establecida denitivamente la solución judicial
de los litigios de que era parte la Administración pública. Las diversas versio-
nes, en n, que veían en el Derecho público y privado la expresión de valores
radicalmente contrapuestos, se alimentaban, en su mayoría, de concepciones
jurídicas unilaterales y extremadas, pero abarcaban, en cualquier caso, úni-
camente aspectos parciales del Derecho, con lo cual no podían legitimar la
global división dualista de lo jurídico. Pero ha de decirse, por encima de todo,
que un ordenamiento jurídico partido en dos y basado en un simplicador en-
frentamiento entre individuo y Estado, no podía ofrecer acomodo adecuado
a las agrupaciones sociales, económicas y políticas localizadas entre ambos, a
las sociedades por acciones, a las corporaciones artesanales, a los sindicatos y
a los partidos políticos.
Sin embargo, si el exacerbamiento de la diferenciación parcial y funcional
entre el Derecho público y el Derecho privado y su conversión en división
dualista de lo jurídico se nos ofrecen de tal modo como el producto de una
evolución coyuntural e histórica, cuyos efectos negativos resultan evidentes
para el espectador de hoy en día, se impone ahora la pregunta de si dicha di-
visión dualista no debería ser objeto de una reconversión orientada a la cons-
trucción de diferenciaciones parciales dotadas de auténtica funcionalidad. Y
por cierto que los presupuestos de semejante replanteamiento de la cuestión
están dados de antemano en diversos aspectos.
El Derecho privado general viene siendo estudiado ya por la mayor parte
de la doctrina, no como algo abstracto respecto de la comunidad política, sino
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Derecho Público y Derecho PrivaDo
—y de ello existen exponentes de importancia— como parte del ordenamien-
to de dicha comunidad y con declaradas referencias a su constitución, a partir
de la cual se procede luego a la reformulación conceptual misma de aquel
Derecho privado1. Esta evolución, que es especialmente visible e intensa en el
terreno del Derecho general de la personalidad2, ha conducido a soluciones
concretas que podrán ser eventualmente criticables3, pero lo relevante es aquí,
sobre todo, la exigencia de que adopte como principio la consideración de
que la situación existencial del individuo en la sociedad industrial contem-
poránea se relaciona con el orden general político más íntimamente aún que,
por ejemplo, en el siglo XIX, lo que hace que apenas pueda ya sostenerse el
valor epistemológico de su conceptuación jurídica aislada. La expresión más
completa de ello la encontramos más allá del marco del Derecho privado ge-
neral, particularmente en el Derecho de la economía. Las normas relativas a la
concurrencia económica y a la protección jurídica de la propiedad industrial,
las medidas referentes a los cárteles y a las empresas dominadoras del mer-
cado, la protección aduanera y las limitaciones a la importación, la política
monetaria y de precios, las subvenciones abiertas o encubiertas, los estímulos
y obstáculos de carácter scal, entre otras muchas cosas, crean una serie de
presupuestos que dicultan el que la actividad económica que los toma como
base pueda ser entendida totalmente como actividad prestadora particular y
propia, absolutamente exenta de injerencias estatales, o como comportamien-
to económico puramente privado y libre, que pueda ser valorado conforme
a las reglas de un Derecho privado construido según el modelo de relaciones
meramente individuales abstraídas del mundo del Estado. Por lo demás, es
absolutamente cierto que prestaciones de los particulares y estímulos estata-
les conuyen en la garantía de la existencia y de la libertad, tanto personal
como económica. La seguridad social y el seguro de vida exento de impues-
tos, la construcción pública de viviendas y el fomento del ahorro-vivienda,
las instituciones públicas de radiodifusión políticamente independientes y la
prensa periódica independiente fomentada por el Estado, las escuelas del Es-
tado y las escuelas privadas nanciadas por él, las universidades estatales y
las sociedades nanciadas públicamente por su condición de enclaves de libre
investigación y enseñanza, todo ello evidencia esa interrelación de que hablá-
bamos y pone en claro, simultáneamente, hasta qué punto resultan intercam-
biables los datos formales y externos sin que de ello resulte en el fondo más
que una serie de diferencias de grado. A partir de aquí se hace inexcusable
el extraer de su aislamiento al Derecho privado tradicional para alcanzar su
1 Al respecto, especialmente raiSer, 46. DJT Bd. II B 5 y ss., en especial B 8, B 30 y ss.
2 Compárese sobre el particular la decisión de principio del Bundesgerichtshof BGHZ 13, 334
y ss. («Schacht-Briefe»); véase también von caeMMeBer, en Festschríft für Fritz von Hippel,
Tübingen, 1967, pp. 27 y ss.; del mismo, en Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschrift
Deutscher Juristentag, Bd. II, Karlsruhe, 1960, pp. 102 y ss.; niPPerdey, en ennecceruS-
niPPerdey, Allgemeiner Teil des BGB, Bd. 1, Tübingen, 1959, pp. 577 y ss.; del mismo, Das
Allgemeine Persönlichkeitsrecht, Uta, Bd. 30 (1959), páginas y 1 y ss.
3 Al respecto, para una demostración más detallada, raiSer, citado, B 20 y ss., con una
valoración muy matizada de la relación entre la Constitución y el acabado Derecho de
cosas y tráco (Derecho privado); eSSer, Schuldrecht, 2.ª edic., Karlsruhe, 1960, pp. 846 y ss.;
larenz, Lehrbuch des Schuldrecht, Bd. II, 7.ª edic., München und Berlín, 1965, pp. 414 y ss.
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