Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
| Fecha de la decisión | 05 Septiembre 2022 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
REPÚBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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SENTENCIA N° 182/2022
Santiago, cinco de septiembre de dos mil veintidós.
VISTOS:
A. Notificación de operación de concentración
1. El 12 de abril de 2021, C.S.S., controladora de Colmena
Golden Cross S.A. (“Colmena”), y Nexus Chile SpA, controladora de Isapre Nueva
Más Vida (“NMV”), en adelante, conjunta e indistintamente las “Partes” o las
“Recurrentes”, notificaron (la “Notificación") a la Fiscalía Nacional Económica
(“FNE” o “Fiscalía”) la operación de concentración consistente en la eventual
adquisición de Colmena por parte de NMV (“Operación”). De conformidad con lo
señalado por la FNE “[d]icha adquisición permitirá a Nexus Chile SpA influir
decisivamente en la administración de Colmena, en los términos del artículo 47 letra
b) del DL 211”. Atendido lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el título
IV del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”), el 26 de abril de 2021, la FNE instruyó el
inicio de la investigación Rol FNE F 271-2021 (la “Investigación”), que da origen a
la resolución recurrida.
B. Resolución de Prohibición de la Operación e Informe de Prohibición
de la Operación de Concentración
2. El 3 de febrero de 2022 la División de Fusiones de la FNE evacuó su informe,
recomendando prohibir la Operación (el "Informe de Prohibición"). Con la misma
fecha, la FNE dictó la resolución de prohibición de la operación objeto de la
Investigación (“Resolución de Prohibición” o “Resolución Recurrida”), en la cual se
expusieron los siguientes argumentos para prohibir la Operación:
2.1. En primer lugar, la FNE expuso que el aseguramiento de salud en Chile
opera a través de dos sistemas: uno público, operado por el Fondo Nacional de
Salud (“Fonasa”) y otro privado, operado por las Isapres, donde se distinguen
aquellas Isapres cerradas –que solo aseguran a un determinado grupo de afiliados–
de las Isapres abiertas, que aseguran al público general. Al respecto la FNE afirma
que F. y las Isapres compiten en mercados diferentes; al igual que las Isapres
cerradas de las abiertas. A la fecha de la resolución las Isapres que participaban
de este último mercado eran Colmena, NMV, Consalud S.A., Cruz Blanca S.A.,
B.S.. y Vida Tres S.A., estando estas dos últimas sujetas a un
controlador común (párrafo 3);
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2.2. Que dentro del mercado de las Isapres abiertas la FNE también distinguió el
mercado de oferta de planes individuales de salud de aquel relativo a la oferta de
planes colectivos o grupales de salud. Por último, dentro del mercado de oferta de
planes colectivos, la Fiscalía afirmó que los planes enfocados a profesionales
médicos constituyen un mercado de producto diferente;
2.3. En cuanto al ámbito geográfico, la Fiscalía indica que la jurisprudencia y
decisiones anteriores de la FNE lo han considerado como un mercado nacional. Sin
perjuicio de ello afirma que la Investigación muestra que el ámbito nacional, si bien
es plausible, no aborda suficientemente las dinámicas competitivas de las Isapres
en las distintas regiones y macrozonas en que operan (párrafo 9). De esta forma
indica que documentos internos de las Partes aportados a la Investigación permite
distinguir, para efectos de analizar la Operación, cuatro macrozonas –Norte,
Valparaíso, Región Metropolitana y Sur–.
2.4. En cuanto a las condiciones de entrada y expansión, la Fiscalía concluye que
el mercado de las Isapres presenta significativas barreras de entrada o reacomodo,
que afectan el dinamismo del mercado y dificultan el ingreso de nuevos actores. En
este sentido indica que se trata de un mercado con altos costos hundidos e
incertidumbre regulatoria. Agrega que la necesidad de contar con un volumen
mínimo eficiente de afiliados, quienes además tienen altos costos de cambio,
dificulta la entrada oportuna y suficiente al mercado. Esta afirmación sería
respaldada por los hechos, ya que en los últimos 25 años no se han observado
entradas, sin perjuicio del anuncio de la entrada de Isapre Esencial, parte del grupo
empresarial Grupo Alemana S.A. La FNE reconoce que su ingreso, aunque
probable, no será oportuno ni suficiente para mitigar los efectos anticompetitivos de
la Operación identificados en el Informe de Riesgos presentado a las Partes el 8 de
octubre de 2021.
2.5. Del análisis de los antecedentes de la investigación, la Fiscalía concluyó que
la competencia entre NMV y Colmena que se perdería si se perfeccionase la
Operación generaría riesgos relevantes de orden horizontal, tanto unilaterales
como coordinados. Dichos riesgos se generarían en el mercado de
comercialización de planes de salud individuales por Isapres abiertas –donde la
competencia se produce para captar nuevos afiliados– y en el mercado de provisión
de planes de salud, tanto individuales como colectivos en stock –donde la
competencia se produce para mantener a los afiliados–. Agrega que estos riesgos
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constituirían una reducción de la libre competencia en los términos establecidos en
el artículo 57 letra c) del D.L. N° 211.
2.6. En relación con los riesgos unilaterales, la FNE afirma que las Partes tendrán
la habilidad e incentivos para aumentar los precios de los planes en
comercialización; y adecuar al alza los precios en los planes individuales o grupales
en stock. Añade que las Partes también tendrán incentivos para, conjunta o
alternativamente, disminuir la calidad de los contratos de salud, determinada por
los niveles de cobertura efectiva de los planes o por la calidad de los servicios
ofrecidos. Justifica esta afirmación en un análisis estructural del mercado,
identificando índices de concentración de un mercado altamente concentrado; y en
un análisis de cercanía competitiva entre las partes, la que sería especialmente
relevante en el mercado de planes individuales en comercialización de libre
elección en las macrozonas Norte, Valparaíso y Sur. Expone que su conclusión
acerca de la cercanía competitiva es consistente con los análisis económicos
efectuados mediante el cálculo de los índices Gross Upward Pricing Pressure Index
(“GUPPI”) y Compensating Marginal Cost Reduction (“CMCR”), y de los resultados
obtenidos en la simulación de fusiones calibrada que realiza.
2.7. La FNE también se hace cargo del argumento entregado por las Partes en
la Investigación, relativo a que la dictación de la Ley N° 21.350 impediría la
generación de riesgos en el mercado de planes en stock. En virtud de dicha
normativa, la Superintendencia de Salud establecería un indicador máximo para el
reajuste de los precios bases de salud de las Isapres considerando la estructura de
costos de la industria. Con todo, la Fiscalía expone que, esa limitación no impide la
ocurrencia de los riesgos detectados, pues las Partes mantendrán la habilidad ya
sea de subir el precio hasta el tope del referido indicador, ya sea de aumentar la
prima GES, o de deteriorar la calidad de los servicios.
2.8. En lo que respecta al mercado de planes colectivos o grupales en stock, la
FNE identificó riesgos respecto de los actuales afiliados a planes grupales no
médicos de NMV, ya que las Partes tendrían el incentivo de afectar el precio y la
calidad de servicio de dichos planes. Funda su análisis en indicadores
estructurales, así como en resultados de GUPPI calculado al efecto.
2.9. En lo referente a los riesgos coordinados, la Fiscalía expone que, de
perfeccionarse la Operación, se generarían cambios que facilitarían un actuar
coordinado entre las Isapres, fortaleciendo factores de la industria que harían más
factible sostener un resultado de equilibrio de coordinación. Funda lo anterior en
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