Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
| Fecha de la decisión | 30 Septiembre 2021 |
| Número de expediente | C 365-18 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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SENTENCIA N° 177/2021.
S., treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTOS:
A. Demanda relativa al diseño de Bases de la Subasta de la Cuota de
Licencias Transables de Pesca Clase B Pesquería Sardina Común V – X Región.
1. El 14 de noviembre de 2018, a fojas 23, la Sociedad Nacional de Pesca F.G.
(“Sonapesca”) actuando por sí y en representación de Camanchaca Pesca Sur S.A. y
Blumar S.A. dedujo demanda en contra de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura
(“Subpesca”) y le acusan de haber infringido el artículo 3º y 4º del Decreto Ley N° 211
(“D.L. Nº 211”) en el diseño de las Bases de la Subasta de la Cuota de Licencias
Transables de Pesca Clase B Pesquería Sardina Común V – X Región, contenidas en
la Resolución Exenta Nº 3162 de 19 de noviembre de 2015, publicadas el 23 de
noviembre de 2015 (“las Bases de Sardina”). En específico, indican que la infracción
radicaría en que en las Bases de Sardina se reservó en forma ilegal, arbitraria y de
manera totalmente anticompetitiva, un 40% de la cuota de los recursos a licitar en
dicha licitación exclusivamente para Empresas de Menor Tamaño (“EMT”), con lo cual
la Subpesca habría creado una barrera artificial de entrada al mercado de la licitación.
Dicha demanda fue corregida a fojas 64, en virtud de lo ordenado por el Tribunal a
fojas 63. Sonapesca fundamenta su acusación en las siguientes consideraciones:
1.1 En primer lugar y como antecedentes preliminares, indica que la actividad
pesquera en Chile contempla la existencia de derechos pesqueros, entre los cuales
destacan las denominadas Licencias Transables de Pesca (“LTP”) las que fueron
introducidas por la Ley Nº 20.657 o Ley General de Pesca y Acuicultura (“LGPA”).
Estos derechos consisten en autorizaciones cedibles y divisibles que permiten a su
titular realizar actividades extractivas, sobre una determinada cuota de un recurso
pesquero, con unas artes de pesca determinadas, en un área específica y, todo ello,
por una duración definida. Dentro de estas licencias es posible distinguir aquellas clase
A y aquellas clase B. Las primeras provienen de las autorizaciones pesqueras
anteriores y recaen en pesquerías de plena explotación; tienen duración de 20 años,
renovable; y están afectas al pago de un impuesto específico. Las LTP Clase B, objeto
de la presente demanda, son aquellas que resultan de un proceso de pública subasta
o licitación, regulado en el artículo 27 de la Ley de Pesca; tienen un plazo de duración
de 20 años no renovables y sus titulares no están afectos al pago de un impuesto
específico, sin perjuicio de tener que pagar el precio al cual se adjudicaron la licencia
en la subasta respectiva.
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1.2 Luego, expone que las LTP fueron el resultado de un proceso regulatorio en el
cual este Tribunal participó a través de la Proposición Nº 12, dictada el año 2011.
Agrega que, en dicha Proposición, el Tribunal recomendó que los derechos de pesca
tuvieran duración indefinida o fuesen de larga duración, con la posibilidad de ser
transados en un mercado con mínimos costos de transacción. Indica que, en
específico, el Tribunal señaló que “para mejorar la transferibilidad de las cuotas
individuales este Tribunal estima que se requiere, al menos, que no se establezcan
restricciones respecto de quienes estarán habilitados para ser titulares de cuotas (…)”
(párrafo 166).
1.3 En relación con la regulación de las LTP clase B, expone que ésta se encuentra
contenida en el artículo 27 de la LGPA. Al respecto, señala que dicha norma dispone
que, cuando se alcanzan determinados niveles de rendimiento en una pesquería
específica, se debe licitar hasta el 15% de la correspondiente cuota industrial. Los
derechos allí licitados corresponden a las LTP Clase B y, en consecuencia, las LTP
Clase A decrecen en el coeficiente de participación que se licita. Indica también que el
artículo 27 de la LGPA establece que un Reglamento deberá fijar los procedimientos
de las subastas y el establecimiento de los cortes de los derechos a subastar que
permita un adecuado acceso a la actividad pesquera extractiva de que se trate
incluyendo a las empresas pequeñas y medianas de conformidad con la definición de
la ley Nº 20.416 (…). La demandante concluye de esta norma que el legislador le
encomendó a la administración velar porque todos los potenciales interesados,
incluyendo empresas pequeñas y medianas, puedan participar de las subastas.
1.4 El reglamento que regula las subastas que se menciona en el párrafo anterior,
fue dictado por medio de Decreto Supremo Nº 103 de 22 de julio de 2015, publicado el
21 de octubre del mismo año (“Reglamento 103”). En relación con él, Sonapesca
señala que, junto con fijar las condiciones generales de las licitaciones de LTP Clase
B, dispone que en las bases administrativas de cada subasta “se deberá reservar una
cantidad de lotes para adjudicarse exclusivamente entre empresas que califiquen
como pequeñas y medianas de conformidad con la Ley Nº 20.416” (artículo 5º).
Agregan que, en corcondancia con dicha norma, el artículo 4º excluye de la
participación en estos “lotes reservados” a todas las demás empresas que no
califiquen como pequeña o mediana de conformidad con la legislación citada. Por
último, la demandante indica que la restricción establecida en el Reglamento 103
“afectará la competencia de la licitación según la medida de la exclusión, decisión que
recae en Subpesca”.
1.5 Sonapesca sostiene que la restricción indicada en el párrafo anterior no se
ajusta con lo mandatado por el legislador, quien buscó la participación de todos los
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interesados. Al respecto, exponen que el Mensaje Presidencial de la LGPA es claro en
señalar que el objetivo buscado fue garantizar a las EMT su participación en las
subastas a través de cortes o lotes apropiados. De esta forma, arguyen que lo que se
buscaba no era garantizar a las EMT una cuota de la licitación a través de un lote
reservado sino el establecimiento de lotes lo suficientemente pequeños para que estas
empresas puedan participar competitivamente. Agrega que durante la discusión
parlamentaria de la LGPA se presentaron indicaciones para reservar en forma
exclusiva un 10% de las cuotas subastadas a las EMT, indicaciones que fueron
rechazadas o declaradas inadmisibles. Concluye de lo anterior que el artículo 27 de la
LGPA mandató a la administración para que velara para que todos los potenciales
interesados, sin exclusión e incluyendo a las Empresas de Menor Tamaño, puedan
participar en forma competitiva en las subastas, proscribiendo la exclusión de
determinados interesados.
1.6 A su vez, agregan que S. ha actuado de forma arbitraria, obrando de
manera radicalmente distinta en un caso sustancialmente idéntico. Argumentan que,
en efecto, el Reglamento de los Permisos Extraordinarios de Pesca o “PEP”, contenido
en el Decreto Supremo Nº 117/2015, con el mismo mandato legal que regula las
subastas de las LTP Clase B, dispone que las bases administrativas deben contener al
menos dos lotes no superiores al 1% del total a licitar, sin contemplar reserva de lotes
exclusivos para EMT. Con esta disposición se buscaría que los armadores medianos y
pequeños puedan participar competitivamente de la licitación, en armonía con el D.L.
Nº 211.
1.7 Luego, Sonapesca sostiene que es la propia Administración la que debe
modificar el Reglamento 103 en aquello que resulta arbitrario y se aleja del D.L. Nº
211, pero afirma que, mientras lo anterior no ocurra, es un cuerpo normativo que debe
cumplirse al momento de diseñar las Bases de Licitación de LTP Clase B. Agrega que,
de todas formas, al diseñar las bases de licitación Subpesca no debe solo someterse a
lo señalado en el Reglamento 103 sino que también a la legislación vigente,
incluyendo el derecho que regula la libre competencia. En efecto, indica que S.
tiene el deber jurídico de adecuar su actuación y su marco de discrecionalidad a las
exigencias de la Libre Competencia.
1.8 La demandante arguye que, a pesar de lo anterior, S. afectó la libre
competencia a través del diseño de las Bases de Sardina, al reservar un 40% de los
derechos a licitar a las EMT, excluyendo de dicho porcentaje a todos quienes no
cumplían con dicha calidad. Para graficar el detalle de la exclusión que alega, indica
que los derechos a licitar se dividieron en 52 lotes y se reservaron los primeros 30 en
forma exclusiva a las EMT, los que representaban el 40% del total de las toneladas
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