Sentencia Nº 184-2022 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
| Número de sentencia | 184-2022 |
| Fecha de la decisión | 29 Diciembre 2022 |
| Número de expediente | NC 432-15 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
1
SENTENCIA N° 184/2022
Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil veintidós.
VISTOS:
I. Demanda de la Asociación Industrial de Laboratorios Farmacéuticos A.G.
1. A fojas 58, la Asociación Industrial de Laboratorios Farmacéuticos A.G. (“Asilfa” o
la “Demandante”) interpuso una demanda contra la Central de Abastecimiento del
Sistema Nacional de Servicios de Salud (“Cenabast” o “Demandada”), institución
dependiente del Ministerio de Salud. La acusa de haber incumplido la sentencia de la
Excma. Corte Suprema de 21 de diciembre de 2017 dictada en autos Rol C.S. N°
11.779/2017 (“Sentencia”), que le ordenó iniciar un proceso de reformulación de las
bases de licitación tipo para la adquisición de medicamentos, contenidas en su
Resolución N° 272/2014 de 29 de julio de 2014 y resoluciones modificatorias (“Resolución
N° 272/2014” o “Bases reprochadas”); y que abusó de su posición de dominio al continuar
licitando y ejecutando licitaciones adjudicadas de acuerdo a los términos de las Bases
reprochadas que la Sentencia ordenó modificar y al haber replicado y empeorado las
bases tipo posteriores, contenidas en la Resolución N° 341/2016 de 29 de diciembre de
2016 (“Resolución N° 341/2016” o “Bases intermedias”), infringiendo así el artículo 3°
incisos primero y segundo, en su literal b) del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”).
1.1 Expone que la Sentencia ordenó a Cenabast iniciar un proceso de reformulación
de las bases tipo y resoluciones modificatorias a fin de arribar a un texto que cumpla con
la finalidad de resguardar las normas de libre competencia y el debido equilibrio de
oferentes y demandantes en el mercado relevante, oyendo a los laboratorios involucrados
y con participación de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”). Lo anterior,
atendido que, de acuerdo a la Sentencia, constituían: (i) un abuso de la posición
dominante de la demandada al hacer soportar a los proveedores las consecuencias de
la mora e insolvencia de las instituciones de salud del sector público; (ii) una barrera de
entrada al mercado del aprovisionamiento de medicamentos a instituciones públicas de
salud relevante a efectos de estos autos; y (iii) un desequilibrio anticompetitivo entre los
derechos de oferentes y demandantes en el mercado relevante, a lo que llaman “la
Afectación”.
1.2 La D. agrega que la Sentencia conforme a los considerandos que cita,
habría detectado diez distorsiones provocadas por las Bases reprochadas, las que se
traducirían en que ellas: (i) afectarían la libertad económica de los proveedores al
establecer condiciones de mercado que les obligan a soportar la mora e insolvencia de
las instituciones (c. 10° y 16°); (ii) constituirían una barrera de entrada ya que tienden a
concentrar el mercado en quiénes están en condiciones de soportar retrasos e
insolvencia (c. 10°); (iii) no contemplarían incentivos para el pago oportuno de las
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instituciones, ni Cenabast habría generado un escenario competitivo (c. 16°); (iv)
considerarían la regulación de plazos de pago a proveedores que incrementan las
barreras de entrada, lo que habría devenido en un aplazamiento generalizado en las
nuevas bases, puesto que agregan al plazo base de 30 días para el pago, un periodo
adicional de laxitud de otros 30 días (c. 16°); (v) contendrían un mecanismo de
autorización discrecional de corte de despachos de medicamentos a instituciones
morosas (c. 11°); (vi) no contemplarían el devengamiento de intereses como modo de
incentivar el pago de instituciones (c. 11°); (vii) contemplarían un estatuto de derechos y
obligaciones desequilibrado con múltiples obligaciones y garantías exigibles a
proveedores, con multas aplicables a ellos y con Cenabast como juez y parte; (viii)
denotarían un interés de Cenabast en aplicar multas a proveedores, lo que eliminaría la
neutralidad sancionatoria (c. 13°); (ix) contendrían multas a proveedores acumulables y
no tendrían proporcionalidad; y (x) no contendrían una adecuada publicidad de las
decisiones de Cenabast, lo que afectaba los derechos de proveedores y habría dispersión
de los documentos que regulan tales derechos y obligaciones.
1.3 En particular, Asilfa sostiene que la Demandada ha incumplido la Sentencia, ya
que el proceso que supuestamente inició nunca tuvo por finalidad arribar a un nuevo texto
que cumpliera los objetivos previstos en ese fallo, pese a contar con la colaboración de
la Demandante y del resto de las entidades invocadas para su cumplimiento, lo que
sostiene en base a los argumentos que se exponen a continuación, y que se refieren al
curso de los hechos posteriores a la Sentencia.
1.4 El 8 de enero de 2018, a través de una carta, A. habría solicitado una reunión
con Cenabast en relación con la Sentencia, cuyo “cúmplase” había sido dictado seis días
antes. Asimismo, indica que una carta de iguales términos habría sido enviada a la FNE
y que, a propósito de la misma se llevó a cabo una reunión con el Fiscal Nacional
Económico el 19 de enero de 2018, que versó sobre dicho cumplimiento.
1.5 Luego, el 20 de abril de 2018, Asilfa se habría reunido con Cenabast, indicando
que en dicha ocasión buscó establecer una metodología de trabajo considerando que los
objetivos de la modificación de las Bases reprochadas se encontraban planteados en la
Sentencia. Agrega que se acordó tener reuniones con las asociaciones gremiales
concernidas, Asilfa y la Cámara de Innovación Farmacéutica A.G. (“CIF”), e invitar a
Productores Locales de M.mentos A.G. (“Prolmed”). Además, sostiene que
C. solicitó que se le informara periódicamente por los asociados de CIF y Asilfa
de las instituciones y montos adeudados.
1.6 Continuando con su relato, señala que el 21 de junio de 2018, hizo entrega a
Cenabast de una propuesta de diez medidas, mediante audiencia solicitada en virtud de
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electrónico, la Demandada informó que esta propuesta sería revisada a nivel directivo la
semana siguiente. A.A.a que, sin embargo, nunca recibió respuesta formal de
Cenabast a esta propuesta.
1.7 Afirma que posteriormente el 12 de julio de 2018, a través de un correo electrónico
se envió al director de C...C.V. un calendario para la organización
de las tres siguientes reuniones de trabajo. El 18 del mismo mes, C. habría
respondido que para sostener dichas reuniones era imprescindible contar con la
información de la deuda que había solicitado en abril. El día 23 de julio de 2018, Asilfa le
habría señalado a la Demandada que la información sobre la deuda era inútil para
analizar la mayoría de las medidas propuestas.
1.8 Según lo indicado por la Demandante, el 3 de agosto de 2018 se reunió con
Cenabast, y en esa instancia esta habría solicitado que la información de deuda se
entregara en un formato uniformado. Agrega que el 28 de agosto del mismo año habría
enviado el nuevo formato y que ese mismo día solicitó una nueva reunión, a lo que la
Demandada habría respondido que no era posible mientras no contaran con la
información de la deuda real en el formato requerido. Atendida la insistencia de Cenabast
respecto de la información de la deuda, Asilfa señala que le hizo presente que esa
información estaba en manos del Minsal, según la glosa 10 de la Ley de Presupuesto de
2018, que disponía que este ministerio debía informar a la Comisión Especial Mixta de
Presupuestos, el estado de la deuda hospitalaria del país, desglosada por Servicio de
Salud, Centro de Salud, tipo de prestador y número de días de retraso en el pago.
1.9 Un hito adicional que relata se refiere a que el 26 de septiembre de 2018, C.
habría anunciado que ingresó nuevas bases de licitación contenidas en la Resolución N°
341/2016 a la Contraloría General de la República (“CGR”). Al respecto, el 19 de octubre
del mismo año Asilfa indica que le solicitó a Cenabast detallar el contexto de dicho
anuncio, a lo que no tuvo respuesta. Finalmente, el 29 del mismo mes, la Demandante
habría recibido una carta de la Demandada, que le indicaría que las bases de licitación
ingresadas a la CGR eran modificaciones a las Bases reprochadas.
1.10 Concluye señalando que el 7 de diciembre de 2018 Cenabast citó a la Demandante
a una reunión en sus oficinas en la cual Juan Carlos Corbeaux, director de Cenabast,
habría afirmado que no se incorporaría a las bases tipo ningún tipo mecanismo de
suspensión de instituciones morosas críticas del sistema de licitaciones para evitar la
Afectación. Esta se produjo, según Asilfa, porque las bases tipo no indicaba los requisitos
mínimos de comportamiento de pago que las instituciones debían cumplir para poder
participar en los procesos licitatorios de la Demandada, ni derechos autónomos que
permitieran a los proveedores defenderse de este riesgo. Agrega que, en relación con las
otras nueve medidas propuestas para el cumplimiento de la Sentencia, Cenabast habría
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