Sentencia Nº 167-2019 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
| Fecha de la decisión | 28 Febrero 2019 |
| Número de expediente | C 304-2016 |
| Fecha | 28 Febrero 2019 |
| Número de sentencia | 167-2019 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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SENTENCIA N° 167/2019.
S., veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS:
1. El 6 de enero de 2016, a fojas 15, la FNE presentó un requerimiento en
contra de Cencosud, SMU y Walmart, en el cual solicitó a este H. Tribunal
declarar que las cadenas requeridas habrían infringido el artículo 3° inciso
haber participado de un acuerdo o práctica concertada, por sí o a través de sus
relacionadas, destinada a fijar, por intermedio de sus proveedores, un precio de
venta para la carne de pollo fresca en supermercados que fuera igual o superior
a su precio de lista mayorista. Tal conducta se habría ejecutado al menos entre
los años 2008 y 2011, restringiendo o tendiendo a restringir la competencia en
precios en el mercado de comercialización de carne de pollo fresca en
supermercados a los consumidores finales. Con esto, las cadenas habrían
adherido conscientemente a un esquema común que habría sustituido los
riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. La FNE
solicita ordenar el cese de tal conducta, prohibirla hacia el futuro y condenar a
las Cadenas Requeridas al pago de multas, todo con expresa condena en
costas.
1.1 La FNE señala que tomó conocimiento de los mismos con ocasión de la
investigación de la FNE N° 1952-11. La FNE acusa a las cadenas requeridas de
un acuerdo o práctica concertada consistente en haber observado y exigido, en
forma colectiva y por medio de sus proveedores comunes, que, al menos entre
los años 2008 y 2011, sus competidores aplicaran una regla que buscaba impedir
la venta de pollo fresco en supermercados bajo su costo de adquisición
mayorista (o precio de lista, precio de referencia o costo, indistintamente). Este
precio mínimo de venta estaría dado por el precio de lista, más IVA. Las cadenas
requeridas habrían actuado bajo el conocimiento de que los demás competidores
se encontraban sujetos a la misma regla y habrían supeditado el cumplimiento
de la regla al seguimiento de la misma por parte de sus competidores. Señala
que el origen de esta regla no sería claro y que no habría formado parte de los
acuerdos comerciales, pero que las comunicaciones entre los encargados de la
compra de los productos de los supermercados (Product Manager o PM) y los
encargados de venta de cada categoría por el lado de los proveedores (Key
Account Manager o KAM) darían cuenta de su operación cotidiana.
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1.2 El precio de lista no consideraría descuentos transitorios ni cobros por
conceptos de back, cuya existencia hace que el precio de lista sea mayor al
verdadero costo de los supermercados. Por esto, al aplicar la regla las cadenas
habrían garantizado que los ingresos por conceptos de back y de descuento
promocional no fueran traspasados vía precio a los consumidores. Agrega que
las empresas avícolas habrían tenido un único precio de lista mayorista para las
cadenas requeridas.
1.3 La FNE alega que la forma en que las cadenas requeridas observaron y
exigieron la aplicación de la regla constituye un acuerdo o práctica concertada
entre ellas, destinado a fijar un precio mínimo de venta para los distintos
productos de la categoría de pollo fresco. Acusa a las cadenas de monitorear
activamente los eventuales incumplimientos de la regla comparando los precios
de venta a público con los de salas definidas como competencia relevante (o
clusters), a través tanto de personal interno como de empresas externas. La FNE
alega que C. y Walmart habrían tenido mecanismos formales de reporte
de precios bajo costo en la competencia, los que habrían sido de cargo de área
de precios o pricing. Señala que las cadenas habrían solicitado al proveedor
intervenir para reestablecer el imperio de la regla. La información se habría
enviado al área comercial de las cadenas, la que se habría puesto en contacto
telefónicamente con los proveedores de pollo y, de manera excepcional, por
medio de correos electrónicos, para realizar los reclamos indicando el
incumplimiento y, en ocasiones, buscando expresamente que los proveedores
gestionaran el alza de los precios en la competencia. En todos los casos, las
cadenas habrían asumido que los proveedores actuarían como intermediarios,
transmitiendo y gestionando la regularización del precio de venta a público de la
competencia, pudiendo incluso supeditar el abastecimiento del producto a la
aplicación de la regla.
1.4 La FNE señala que el objetivo de la conducta imputada habría sido
regularizar el mercado y evitar guerras de precios entre los supermercados; y
que existiría evidencia de que estas interacciones con proveedores se habrían
dado también respecto de otros productos de la canasta
1.5 Respecto del mercado, la FNE señala que en la Industria supermercadista
existen fuertes barreras a la entrada (especialmente ventajas de costos y
estratégicas) y una alta concentración, por lo que las cadenas requeridas gozan
de un significativo poder de mercado producto del acuerdo.
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1.6 Las cadenas requeridas serían los principales oferentes a nivel nacional,
siendo Walmart el principal actor, con una participación de 36,4% entre 2010 y
2011; luego, Cencosud con 28,4%; y, finalmente, SMU, fundada en febrero de
2008 y que habría alcanzado 27,7% de participación en 2011.
1.7 Indica que en el mercado de supermercados participan tres tipos de
agentes económicos (proveedores, supermercados y consumidores), cuyas
dinámicas originan dos mercados: uno aguas arriba, definido por el vínculo entre
el proveedor y el supermercado; y otro aguas abajo, determinado por la
interacción entre el supermercado y el consumidor. Señala que el mercado
relevante aguas abajo ha sido definido por este Tribunal como “el de
aprovisionamiento periódico, normalmente semanal, quincenal o mensual, en
modalidad de autoservicio, por parte de tiendas de superficie especialmente
diseñadas al efecto, denominadas supermercados, de productos alimenticios y
de artículos no alimenticios de consumo corriente en el hogar, para
consumidores finales”. La FNE considera que siendo uno de los atributos del
mercado la gran variedad de productos ofrecidos (al menos en las compras de
abastecimiento), los consumidores no deciden comprar en función de los precios
individualmente considerados (one stop shopping). Por ello estima que los
supermercados, en conjunto, pueden ejercer poder de mercado respecto de uno
o más productos sin que el canal tradicional constituya un sustituto cercano.
1.8 Luego precisa que, atendida la imputación, el mercado relevante afectado
se limitaría exclusivamente a la “comercialización de carne de pollo fresca en
supermercados a los consumidores finales”, en el cual las participaciones de las
cadenas requeridas serían de 34,05% para Cencosud, 33,68% para Walmart; y
23,50% para SMU.
1.9 En cuanto al mercado geográfico indica que, si bien se ha definido como
fundamentalmente local en otras ocasiones, en este caso está constituido por
todo el territorio chileno por cuanto las Requeridas han observado y exigido la
aplicación recíproca de la regla para fijar un precio mínimo de venta de carne
pollo fresca a nivel nacional.
1.10 Respecto del derecho, la FNE argumenta que concurrirían cada uno de
los elementos normativos que configuran la conducta del artículo 3 incisos
primero y segundo letra a), del D.N.° 211. Alega que existe un acuerdo o
práctica concertada cuando dos o más competidores, en forma consciente,
sustituyen estrategias competitivas autónomas e independientes por estrategias
cooperativas. Este sería el caso porque las cadenas requeridas habrían buscado
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