Sentencia Nº 156/2017 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
| Número de sentencia | 156/2017 |
| Fecha | 21 Marzo 2017 |
| Número de expediente | C 269-13 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
REPUBLICA DE CHILE
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
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SENTENCIA N° 156/2017.
S., veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.
VISTOS:
1. Demanda de N.M. S.A.
El 23 de diciembre de 2013, la sociedad N.M.S. (en adelante, “Netline”)
interpuso una demanda en contra de Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (en
adelante, “Entel”), Claro Chile S.A. (en adelante, “Claro”) y Telefónica Móviles Chile
S.A. (en adelante, “Telefónica”), imputándoles el incumplimiento de la sentencia de
la Excelentísima Corte Suprema de 23 de diciembre de 2011 (en adelante, la
“Sentencia”) y la infracción, de manera reiterada, del artículo 3° del D.L. ° 211, al
haber ejecutado prácticas exclusorias, discriminación de precios y abuso de
posición dominante en el mercado de telefonía móvil, con el objeto de impedir,
restringir y entorpecer la competencia en dicho mercado. N. funda su acción en
los antecedentes que a continuación se indican:
1.1 Netline es concesionaria de servicio público telefónico móvil por Decreto
Supremo Nº 895 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones e inició
servicios como Operador Móvil Virtual (en adelante, “OMV”) en el mes de julio de
2012. Señala que dentro de su modelo de negocios también estaría el de
constituirse como un OMV completo ya que dispone de infraestructura para
suministrar servicios de telefonía móvil a usuarios finales y servicios de plataforma
MVNE/MVNA a otros OMVs.
1.2 Señala que el año 2006 decidió ingresar al mercado de la telefonía móvil
como un OMV y que, para ello, solicitó una oferta de facilidades y oferta para reventa
a las Operadoras Móviles con Red (en adelante, “OMR”) que operaban en dicha
época: Entel, Claro y Telefónica. Indica que las demandadas, desde ese momento,
impusieron barreras artificiales para que N. pudiera ingresar al mercado de
telefonía móvil al negarse a suscribir contratos que les permitiera el uso de
infraestructura, redes y espectro radioeléctrico, necesario para la prestación de
dichos servicios. La mencionada conducta fue acreditada y sancionada por la
Excelentísima Corte Suprema quien, además, les obligó al pago de una multa de
3.000 UTA más costas y exigió a las demandadas a “presentar en un plazo de
noventa días una oferta de facilidades y/o reventa de planes para operadores
móviles virtuales, sobre la base de criterios generales, uniformes, objetivos y no
discriminatorios”.
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1.3 Indica que después de la Sentencia, a principios del año 2012, suscribió un
contrato de reventa de minutos con Telefónica, el cual no se ajustaría a lo ordenado
en la Sentencia porque no contiene una parrilla de planes con un margen de
comercialización, sino que contiene un precio por servicios de voz, datos, SMS,
agregándose sólo algunas facilidades de red, ya que las demás son cubiertas por
N.. Agrega que, con el objeto de mejorar las condiciones entregadas en dicho
contrato, intentó negociar mejores condiciones con Telefónica durante dos años, sin
éxito.
1.4 En relación a lo anterior, indica que también solicitó oferta de facilidades a
las otras demandadas en diversas oportunidades recibiendo, en algunos casos,
ofertas que no cumplirían con lo ordenado por la Sentencia y que no contemplarían
condiciones comerciales económicamente razonables; y, en otros, negativas
directas, dilaciones o el establecimiento de condiciones para su entrega que no se
condecirían con lo ordenado.
1.5 De acuerdo a lo señalado por N., las ofertas para reventa de planes
deberían contemplar la parrilla completa de productos minoristas del OMR con un
margen razonable para el OMV y las ofertas de facilidades deberían especificar el
detalle de las facilidades que se ofrecen con sus precios unitarios, debiendo el
precio estar directamente relacionado con los servicios ofrecidos y ser consistentes
con los precios cobrados a clientes minoristas. Asimismo, en cuanto a los precios
por minuto, por megabyte, por SMS u otro, debiesen estar directamente
relacionados con la cantidad de facilidades que se contratan y no contemplar
discriminaciones de precios en torno a los volúmenes contratados. En el caso de
OMV completos, el precio debería ser como máximo aquel que el OMR otorga a su
cliente más favorecido.
1.6 Indica que las ofertas que ha recibido no cumplen con el criterio de
generalidad porque no permitirían la operación de cualquier tipo de OMV. Agrega
que tampoco cumplirían con el criterio de no discriminación, ya que todas las
demandadas tienen ofertas a clientes minoristas con precios más bajos que los
ofertados a los OMV, estrangulándoles su margen. Para demostrar lo anterior
efectúa un análisis particular de las ofertas presentadas por cada una de las
demandadas.
1.7 Respecto de Claro, indica que el 18 de enero de 2013 le solicitó una oferta
de facilidades y el 29 del mismo mes recibió respuesta de Claro, quien le habría
señalado que la oferta se encontraría en su página web. Luego, N. realiza una
nueva solicitud de oferta de facilidades a Claro, la que entregan el 13 del mismo
mes. Señala que ambas ofertas mezclarían conceptos de ofertas facilidades y de
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reventa sin ofertar ninguno de los dos tipos de forma íntegra. Asimismo, indica que
si un OMV intentara replicar la oferta minorista de Claro utilizando para ello los
precios de su oferta mayorista, obtendría un margen negativo que le impediría
competir, considerando en ese cálculo la tasa de uso y el tráfico de salida.
1.8 En cuanto a Entel, señala que durante enero y febrero de 2012 sostuvo
negociaciones con ella, las que terminaron en atención a que Entel le habría exigido
la suscripción de una cláusula de limitación de responsabilidad, la que califica de
abusiva. Luego, indica que el 18 de enero de 2013 le solicitó a Entel una oferta de
facilidades, a lo que Entel respondió exigiéndole previamente la suscripción de un
acuerdo de confidencialidad. El 28 del mismo mes N. reiteró la solicitud y Entel
insistió en la suscripción de un acuerdo de confidencialidad. El 10 de diciembre de
2013, efectuó una nueva solicitud de oferta de facilidades, la que, a la fecha de la
demanda, no había tenido respuesta. De esta forma, N. sostiene que Entel
estaría en incumplimiento de la Sentencia al no entregarle la oferta de facilidades
que había solicitado. N., además, efectúa una comparación entre la oferta
minorista de Entel y los precios mayoristas ofrecidos a N. en enero 2012,
llegando a las mismas conclusiones indicadas respecto de Claro.
1.9 Con respecto a Telefónica, N. señala que, luego de diversas solicitudes
de oferta de facilidades, ésta recibió una oferta el 2 de agosto de 2013. Con
posterioridad a ello solicitó una mejora en las condiciones, obteniendo la eliminación
del mínimo de facturación a contar del segundo año. Después, volvió a solicitar
mejoras en la oferta de facilidades para OMV de manera que incluyera una oferta
de facilidades para 4G, la que no habría tenido respuesta a la fecha de la demanda.
Indica que la oferta recibida de Telefónica no sería una oferta de reventa, puesto
que no contiene una parrilla completa de planes con un margen razonable que le
permita a un OMV operar. A su vez, la oferta tampoco indica las facilidades que
ofrece y no resuelve la situación del OMV completo, ya que incluye facilidades como
la gestión de tarjetas SIM, soporte para la gestión de cliente final y otras que son
prestadas directamente por un OMV completo. En cuanto a los descuentos por
volumen, advierte que los volúmenes requeridos serían muy exigentes para un OMV
que recién se inicia. Por último, al contrastar los precios de la oferta mayorista de
Telefónica con los precios que ésta cobra al cliente final, concluye que ningún OMV
podría competir o desafiar su oferta minorista.
1.10 Respecto al cálculo de los márgenes, N. sostiene que no basta un
margen levemente positivo para competir, sino que también, de acuerdo a prácticas
internacionales, los márgenes entre precios minoristas y precios mayoristas deben
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