Sentencia Nº 139/2014 de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
| Número de sentencia | 139/2014 |
| Fecha | 29 Octubre 2015 |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
1
Santiago, veintinueve de octubre de dos mil quince.
Vistos:
En estos autos contenciosos rol Nº 27.181-2014, Empresas
Ariztía S.A., Asociación de Productores Avícolas de Chile
A.G., Agrosuper S.A., Agrícola Don Pollo Limitada y la
Fiscalía Nacional Económica, en adelante también A.,
APA, Agrosuper, D..P. y FNE, respectivamente, han
interpuesto recursos de reclamación en contra de la
sentencia dictada en los autos Rol N° Nº 139/2014 el 25 de
septiembre de 2014, por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, en que se decidió lo que sigue:
1) Rechazar las excepciones opuestas por las entidades
requeridas.
2) Acoger el requerimiento interpuesto por la FNE,
declarando que las empresas acusadas, a través de la APA,
se coludieron acordando limitar la producción de carne de
pollo ofrecida al mercado nacional y asignándose cuotas en
el mercado de producción y comercialización de ese
producto, infringiendo con ello lo dispuesto por el
artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211, según el texto
vigente luego de la modificación incorporada por la Ley N°
20.361, con costas.
3) Condenar a Agrícola Agrosuper S.A. –cuya continuadora
legal es A..S.– y a Empresas Ariztía S.A., a cada
2
una, al pago de una multa de treinta mil Unidades
Tributarias Anuales.
4) Condenar a Don Pollo al pago de una multa de doce mil
Unidades Tributarias Anuales.
5) Ordenar la disolución de la Asociación de Productores
Avícolas de Chile A.G.
6) Dispone además la sentencia que Agrícola Agrosuper S.A.
–cuya continuadora legal es A..S.– y sus empresas
relacionadas, deberá consultar, en forma previa a su
materialización, cualesquiera operación de concentración en
el mercado avícola en que quisieren participar.
EL REQUERIMIENTO.
El procedimiento de autos se inició por requerimiento
formulado por la FNE en contra de A., Agrosuper, D.
.P. y la APA.
Se solicitó por la FNE declarar que las avícolas
requeridas, que en conjunto concentran más del 92% de la
producción nacional de pollo para el mercado interno y más
del 93% de la comercialización de este producto en Chile,
por sí y/o a través de personas relacionadas, han ejecutado
y celebrado conductas constitutivas de infracción al
artículo 3° letra a) del Decreto Ley N° 211 consistente en
limitar su producción, controlando la cantidad producida y
ofrecida al mercado nacional y asignarse cuotas en el
3
mercado de producción y comercialización de ese producto,
por lo que en concreto pide:
1) Se ordene el cese inmediato de las prácticas ilícitas y
se prohíba ejecutarlas en el futuro, ya sea directa o
indirectamente, por sí o por medio de personas relacionadas
bajo apercibimiento de ser consideradas como reincidentes;
2) Se imponga a A., Agrosuper y Don Pollo una multa de
30.000 Unidades Tributarias Anuales a cada una, o el monto
que se estime corresponder;
3) Se imponga a la APA una multa de 20.000 Unidades
Tributarias Anuales, o el monto que se estime corresponder;
4) Se ordene la disolución de dicha Asociación; y
5) Se condene a las entidades requeridas al pago de las
costas de la causa.
La conducta imputada se hizo consistir en que las tres
avícolas mencionadas, coordinadas por la APA, celebraron y
ejecutaron un acuerdo entre competidores cuyo objeto fue
limitar su propia producción de carne de pollo, controlar y
monitorear la cantidad producida y ofrecida y asignarse
cuotas en el mercado de producción y comercialización.
Los fundamentos del requerimiento fueron los siguientes:
1.- Las empresas productoras requeridas, en conjunto,
concentran más del 92% de la producción de pollo destinada
al mercado interno (período enero-octubre del 2010), y que
a su vez la carne de pollo es la más consumida en Chile,
162
C..Q., ex Ministro de Agricultura, en que asevera
que Chile es “uno de los países más abiertos del mundo, al
punto que las grandes potencias avícolas, como es el caso
de Brasil, USA y Argentina, -que objetivamente tienen
mayores y mejores ventajas competitivas que las nuestras-
pueden acceder al mercado nacional con arancel cero” (fojas
12.020); Era importante analizar que las importaciones de
pollo aumentaron de 198 toneladas anuales el año 2000
equivalentes a un 0,05% del consumo total (según O. y
declaración de M..S..V..M. de fojas
10.330) a casi 75.000 toneladas anuales el 2011
equivalentes a un 15% del consumo total interno de pollo;
además en el período 2003-2007 la importación de pollo
desde Argentina creció a una tasa promedio anual de 93,3%
(Informe Odepa “La Carne de Ave” disponible en
www.odepa.gob.cl). Por otra parte, respecto del pollo
entero y pechuga deshuesada, al 2003 las importaciones eran
inexistentes, mientras que al 2010 alcanzaron el 24% y
26,3%, respectivamente (M., H. y Gallegos y
declaración de C..P. de fs 11.404). En el mismo
sentido alude a otros elementos que considera relevantes
para destacar la incidencia creciente de las importaciones.
A. señala sobre este punto que el incremento de precio
de los productos nacionales genera un aumento de la
participación del pollo importado, producto que ingresará
163
en mejores condiciones de precio. Indica que el tribunal
cita parcialmente el informe “Impacto Esperable del Ingreso
de Brasil en el Mercado Chileno de Pollo”, de Q..&.
.C., omitiendo considerar la participación de
mercado que podrían adquirir los productos de Estados
Unidos, Argentina y la Unión Europea. En el mismo sentido,
nombra el informe “Análisis del Mercado Mayorista de la
Carne de Pollo en Chile”, de E. y M. (fs
10.701).
Por su parte Don Pollo manifiesta en su impugnación no
haberse valorado el Informe de R..S. titulado
“Análisis Metodológico del Estudio. Un Análisis del Mercado
Chileno de la Carne de Pollo” (fojas 10830), así como el
Informe de C..E. y F..M. titulado
“Análisis del mercado mayorista de la carne de pollo en
Chile” (fs. 10751), y otros antecedentes relevantes como el
Informe de C..F. titulado “Apertura Comercial
Negociada: Participación del Sector Privado” (fojas 11961);
la declaración de Julio Sutherland (fojas 2788 vuelta;
2792, 2802); testimonio de S..R. (fojas 11001 y
11002); y declaración de M..V. (fojas 2818).
Puntualiza esta reclamante que las importaciones son
superiores a su participación para el 2010, es así como
según el fallo atacado alcanzaron un 12,1% del mercado, en
tanto Don Pollo sólo tenía cerca del 6% de las ventas.
164
Quincuagésimo quinto: Que en relación a las alegaciones
vertidas en los reclamos relativos al mercado relevante, y
luego al poder de mercado que el acuerdo estuvo en
condiciones de conferir, y/o confirió a las empresas
requeridas, conviene en primer lugar formular las
siguientes precisiones:
A los efectos de delimitar un mercado relevante ha de
considerarse diversos aspectos relacionados con la
naturaleza del negocio, porción geográfica, así como otros
más específicos, por lo que imperioso resulta distinguir y
definir el mercado relevante en cada caso particular.
En doctrina se entiende que el mercado relevante “comprende
la totalidad de los productos y servicios que los
consumidores consideren intercambiables o sustituibles en
razón de sus características, su precio o el uso que se
prevea hacer de ellos” (…) Se añade en el texto que al
término de este fundamento se cita, que: “Por otro lado,
los tipos de elementos que la Comisión considera
pertinentes para determinar si dos productos son
sustitutivos desde el punto de vista de la demanda pueden
clasificarse de la forma siguiente:
-Elementos de prueba de una sustitución en un pasado
reciente. En algunos casos, es posible analizar elementos
relativos a sucesos o cambios bruscos ocurridos
recientemente en el mercado que ofrecen ejemplos reales de
165
sustitución entre dos productos y que normalmente son
fundamentales para la definición de mercado. Si se han
producido variaciones de los precios relativos en el pasado
(no habiendo variado las demás condiciones), la reacción en
relación con las cantidades demandadas será determinante
para probar la existencia de una sustituibilidad. La
introducción de nuevos productos en el pasado también puede
ofrecer información útil, en los casos en que sea posible
analizar con precisión los productos cuyas ventas se han
reducido como consecuencia de la introducción de un nuevo
producto. Sobre este punto podría pensarse que existe
sustitución entre producto de la carne de pollo fresco y
congelado (importado), a raíz de los sucesos relatados por
los implicados con motivo del terremoto de febrero de 2010,
en orden a que las importaciones habrían aumentado de
manera importante a raíz de la carencia de pollo fresco;
sin embargo, a este respecto la FNE hizo presente que el
pollo fue importado por las propias empresas requeridas,
que luego de requerir las autorizaciones sanitarias
pertinentes, descongelaron el pollo para poder
comercializarlo como pollo fresco. No existen en
consecuencia antecedentes concretos sobre el punto que
permitan arribar a alguna conclusión respecto del parámetro
analizado.
166
-Ensayos cuantitativos específicamente concebidos para
delimitar los mercados. Dichos ensayos se basan en diversos
enfoques econométricos y estadísticos: estimaciones de la
elasticidad y de la elasticidad cruzada en función de los
precios de la demanda de un producto, ensayos basados en la
similitud de la evolución de los precios a lo largo del
tiempo, en el análisis de la relación de causalidad entre
series de precios, y la similitud de niveles de precios o
la convergencia de los mismos. La Comisión tiene en cuenta
los elementos cuantitativos disponibles que pueden ser
objeto de un análisis minucioso con objeto de determinar
las condiciones de sustitución en el pasado.
-Opiniones de clientes y competidores. La Comisión a menudo
se pone en contacto con los principales clientes y
competidores de las empresas afectadas para obtener sus
opiniones acerca de los límites del mercado de producto,
así como la mayor parte de los datos que necesita para
llegar a una conclusión sobre las dimensiones del mercado.
Se tiene en cuenta las respuestas motivadas de los clientes
y competidores acerca de lo que ocurriría en caso de
producirse un ligero incremento de los precios relativos de
los productos considerados en la zona geográfica estudiada
(por ejemplo, del 5%-10%), cuando están suficientemente
respaldadas por datos reales.
167
-Preferencias de los consumidores. En el caso de bienes de
consumo, puede resultar difícil para la Comisión llegar a
conocer directamente la opinión de los consumidores finales
acerca de los productos sustitutivos. Los estudios de
mercadotecnia que las empresas han encargado en el pasado y
utilizan en sus decisiones sobre la fijación de precios o
la comercialización de sus productos pueden suministrar a
la Comisión información útil para delimitar el mercado de
referencia. Los estudios sobre las actitudes y hábitos de
consumo de los consumidores, los datos relativos a las
características de las compras de los consumidores, las
opiniones de los minoristas y, más generalmente, los
estudios de mercado transmitidos por las partes y sus
competidores se toman en consideración para determinar si
una proporción de consumidores significativa desde el punto
de vista económico estima que dos productos son
sustitutivos, teniéndose también en cuenta la importancia
de las marcas para los productos de que se trate…”.
-“Obstáculos y costes relacionados con el desplazamiento de
la demanda hacia productos sustitutivos. Existen diversos
obstáculos y costes que pueden impedir que la Comisión
considere que dos productos sustitutivos a primera vista
pertenecen a un único mercado de producto. No es posible
proporcionar una línea exhaustiva de todos los posibles
obstáculos a la sustitución y de sus costes inherentes.
168
Estos obstáculos o barreras pueden ser de muy distinto
origen, y, en sus decisiones, la Comisión se ha visto
confrontada con obstáculos reglamentarios u otras formas de
intervención estatal, restricciones derivadas de mercados
en la fase posterior de la cadena, necesidad de realizar
inversiones de capitales específicas o reducciones de la
producción con el fin de pasar a utilizar insumos
alternativos, localización de los consumidores, inversiones
específicas en procesos de producción, inversiones en
formación y en capital humano, costes de reequipamiento u
otras inversiones, incertidumbre sobre la calidad y
reputación de proveedores desconocidos, etc.”
-“Diferentes categorías de clientes y discriminación de
precios. La dimensión de un mercado de producto puede
reducirse si se considera un grupo diferente de
consumidores, que puede constituir un mercado diferenciado
y más reducido para el producto considerado cuando dicho
grupo puede ser objeto de una discriminación de precios.
Esto ocurrirá generalmente cuando se cumplan dos
condiciones: (a) que sea posible identificar claramente a
qué grupo pertenece un cliente determinado en el momento de
vendérsele los productos considerados, y b) que no sean
realizables los intercambios entre consumidores o el
arbitraje por parte de terceros”.
169
-“La existencia de concentración de mercado, sumada a la
existencia de coordinación y acuerdos por parte de las
empresas, y la presencia de barreras a la entrada, son
fuente y medida del poder de mercado de las empresas que
participan de un acuerdo colusorio. Adicionalmente, una
demostración de la existencia de poder de mercado por parte
de los miembros de un cartel está constituida por la
posibilidad que éstos tengan de penalizar a un agente que
trate de desviarse de éste, y en el extremo, de excluirlo
del mercado relevante” (Derecho de la competencia. J.
.I..S. de Mesa, I..F..T., M.
.F..N.. Editorial Thomson Reuters. 2013, páginas
92 y 93).
Quincuagésimo sexto: Que en relación a los distintos
aspectos reclamados que se han reseñado en los motivos
precedentes el tribunal asentó las siguientes conclusiones:
1.- El mercado relevante es concentrado. En la industria de
producción nacional de carne de pollo participaban a lo
menos cinco empresas al año 2010: además de las tres
empresas requeridas, Santa Rosa y Codipra. La cantidad
producida por Santa Rosa es similar a la de Don Pollo y
Codipra tiene un nivel de producción relativamente pequeño.
En cuanto a la participación en el mercado nacional, el año
2010 Agrosuper tenía un 55,2%, A. un 29% y Don Pollo
un 7,6%. En el año 2003 la participación era prácticamente
170
idéntica: 55,3%, 28,4% y 8,4% para Agrosuper, A. y Don
Pollo, respectivamente. Por otra parte Agrosuper también es
un oferente importante en la producción de carne de cerdo,
pavo y salmón, además de cecinas; al tiempo que A.
también participa en la producción de carne de pavo,
cecinas y huevos; D..P., por su parte, comercializa
además carne de cerdo, cecinas y huevos.
2.- Efecto de las importaciones: En los últimos años han
aumentado las importaciones de pollo –producto que ingresa
al país en formato congelado–, y ello gracias a que ha
operado la eliminación gradual de las barreras al comercio
internacional, principalmente con Brasil, Argentina y
Estados Unidos. Se consigna que en el año 2003 la
participación de las importaciones equivalía al 0.5%, el
2004 el 2,3%, el 2005 un 3,4%, el 2006 un 4,1%, el 2007 un
5,4%, el 2008 un 5,9%, el 2009 un 8,8% y el 2010 un 12,1%.
Si se consideran las importaciones en el cálculo de las
participaciones de las empresas avícolas requeridas en las
ventas de pollo a nivel nacional, los porcentajes en el año
2010 pasan a ser aproximadamente de 49%, 26% y 7%,
respectivamente, para Agrosuper, A. y Don Pollo, (82%
en total).
Tampoco se espera que las importaciones de pollo alcancen
una participación de mercado muy superior a la observada en
los últimos años. Siguiendo un informe acompañado por
171
Agrosuper, se señala que lo relevante, desde la perspectiva
de la estabilidad de un cartel, es determinar si las
importaciones se expandirían significativamente como
respuesta a mayores precios internos. Al observar los
datos, es claro que las importaciones de productos de pollo
se expandieron en la segunda mitad de la década de 2000,
periodo en que se redujeron barreras arancelarias y se
autorizó la importación desde diversas plantas extranjeras.
Se pudo observar un aumento importante de las importaciones
recién en los años 2009 y 2010, lo que indica que en los
años previos las importaciones no ejercían ninguna
capacidad disciplinadora. Si se añade a esto las
diferencias ya descritas, entre el pollo fresco –nacional–
y congelado –importado–, que según los mismos autores del
I.orme son percibidos como distintos por algunos
consumidores, ellos señalan que “no podemos concluir si la
oferta de importaciones permite o no la viabilidad de un
acuerdo colusivo en el mercado mayorista de carne de
pollo”.
3.- Integración vertical: La industria del pollo se
encuentra integrada verticalmente, encargándose las
empresas productoras de las distintas etapas del proceso
productivo, que comprende las aves reproductoras, la carga
de los huevos a las incubadoras, la crianza y engorda de
172
los pollos, la matanza o beneficio de las aves, el trozado,
envasado, etiquetado y distribución del producto final.
4.- Distintos cortes del pollo. La participación de
las empresas avícolas requeridas en las ventas totales no
ha sido menor al 70%. Adicionalmente, las empresas
requeridas participan simultáneamente en la producción y
oferta nacional de todas las partes y piezas de pollo que
se comercializan en el país, por lo que, de aumentar el
consumo de una pieza en particular como reacción a una alza
de precio de otra pieza, son esas mismas empresas las que
absorben el desvío de demanda. En este contexto el tribunal
estima que, sea que se defina un único mercado de “carne de
pollo” o tantos mercados como piezas y partes de pollo se
comercializan, de todas formas las empresas avícolas
requeridas habrían podido alcanzar poder de mercado por
medio de un acuerdo.
5.- El pollo congelado y el pollo fresco –a lo menos
hasta la fecha de interposición del requerimiento– no eran
sustitutos perfectos.
Sobre este particular el fallo consigna que el precio
mayorista del pollo congelado y el precio mayorista del
pollo fresco se han determinado por procesos prácticamente
independientes entre sí (informe de fojas 14.108), lo que
reflejaría que, a lo menos hasta la fecha de interposición
del requerimiento, el pollo congelado importado no ejercía
173
una presión competitiva suficiente sobre el precio
mayorista del pollo fresco en Chile, o bien que un eventual
cartel habría sido lo suficientemente fuerte como para
sortear con éxito hasta esa fecha la amenaza de un mayor
volumen de importaciones. Lo expresado se explica por
diversas razones: (i) por constituir una opción sustitutiva
del pollo fresco nacional sólo para una parte de los
consumidores; (ii) el hecho de que las requeridas
consideren dentro de su modelo de proyección de demanda a
las importaciones, restándolas de la demanda nacional
residual que ellas enfrentan; (iii) por las limitaciones a
la oferta de ese producto, como por ejemplo la falta de
capacidad en los canales de distribución y las dificultades
de entrada a dichos canales.
Se determinó además que, en cualquier caso, la
participación de mercado conjunta de las empresas avícolas
requeridas ha sido consistentemente superior al 80% –o 75%
si se consideran mercados separados de piezas y partes- en
la totalidad del periodo bajo análisis.
6.- Competencia respecto de empresas productoras nacionales
no requeridas. Siguiendo el contenido de un Informe
acompañado por Agrosuper el fallo esgrime, respecto de la
capacidad de respuesta de la oferta no cartelizada, que
podría reaccionar a los precios altos del cartel aumentando
su oferta y absorbiendo la demanda no satisfecha por el
174
mismo, y que para que esto ocurra la oferta no cartelizada
debe tener una rápida capacidad de respuesta –capacidad
ociosa– o ser capaz de entrar a bajo costo y con relativa
rapidez. Respecto de los oferentes nacionales distintos de
las requeridas, los autores del Informe concluyen que no
existe una amenaza seria de entrada por parte de estas
nuevas empresas nacionales, asentando que “la oferta
nacional de empresas no-APA permite la viabilidad de un
acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de
pollo”.
7.- Determinación del mercado relevante. Teniendo en cuenta
la baja capacidad de respuesta de una oferta distinta a la
de las empresas avícolas requeridas cabe concluir que, ya
sea considerando un único mercado de carne de pollo,
nacional e importada, un único mercado de carne de pollo
tomando en cuenta producción nacional, diversos mercados de
partes y piezas de pollo, nacionales e importados, o
diversos mercados de partes y piezas de pollo sólo
considerando la producción nacional, de todas formas las
empresas avícolas requeridas poseían un poder de mercado
suficiente como para influir en el resultado del mercado en
caso de actuar coordinadamente. Aun en el escenario más
favorable para las empresas avícolas requeridas se concluye
que el acuerdo les confería poder de mercado.
175
8.- Homogeneidad del producto: Los distintos productos que
las empresas avícolas requeridas ofrecen son bastante
homogéneos: pollo entero de una u otra marca, o cortes de
una u otra marca.
9.- Estructura de la demanda. La industria chilena de pollo
se clasifica en aquella que recibe pedidos pequeños y
frecuentes, de modo que una empresa que se desvía puede
ganar poco. Existen aumentos de la demanda predecibles, en
que una empresa que se desvía de su cuota puede ser
castigada. Los cambios impredecibles, por el contrario,
debilitan la estabilidad de un cartel, puesto que es
difícil identificar para cada una de las empresas si la
variación en sus ventas se debió a cambios en la demanda
global, o a que uno de los socios está aumentando su
producción para desviarse de lo acordado.
10.- Tamaño de los compradores. Si una industria enfrenta
compradores grandes, desviarse de un acuerdo podría generar
ganancias importantes al miembro del cartel que se desvíe.
En este mercado –carne de pollo fresca–, cerca del 50% de
las compras corresponde a supermercados; y una proporción
importante de ese 50%, a las grandes cadenas. Los autores
del informe acompañado por Agrosuper concluyen “[l]os
grandes compradores no permiten la viabilidad de que exista
un acuerdo colusivo en el mercado mayorista de la carne de
pollo”. En opinión del tribunal, sin embargo, esa hipótesis
176
es muy discutible, puesto que depende en forma importante
del grado de competencia en el propio sector
supermercadista y de su poder de compra.
11.- Existencia de una asociación gremial. Facilita la
adopción de decisiones coordinadas entre sus asociados y
fiscaliza su cumplimiento.
12.- Rentas sobrenormales. El tribunal argumentó que la
circunstancia de que en ciertos periodos alguna de las
empresas que participaron de un acuerdo colusorio no hayan
presentado utilidades contables que sean posibles de
considerar como “sobrenormales”, no es razón suficiente
para descartar que dicho acuerdo haya existido, ni para
descartar que esas empresas hayan participado del mismo,
toda vez que pueden existir diversas razones que expliquen
esos resultados, por lo que no considera que el hecho
alegado por A. de haber presentado pérdidas contables
en varios de los años previos al requerimiento sea una
defensa plausible (Considerandos 226 y 229).
Quincuagésimo séptimo: Que en relación a la incidencia de
la competencia extranjera en el mercado nacional del pollo
fresco, preciso es consignar lo que sigue:
1.- No existen indicios que permitan establecer que los
consumidores hayan desplazado o puedan desplazar su
preferencia de consumo hacia bienes importados como
177
respuesta a un cambio en los precios, o a otras variables
relevantes.
Se determinó la existencia de una diferencia significativa
constante entre los precios entre la carne de pollo fresca
y la congelada. A este respecto, el testigo J.
.S., Gerente de Carnes y P. en Walmart Chile,
explica esta situación: “Siempre y cuando pongamos
incentivo de precio se lleva (el consumidor) el congelado.
O sea, las participaciones que hemos tenido ala fecha se ha
logrado básicamente porque tenemos un producto que es más
barato que el fresco, por kilo”. “TDLC: ¿Cuánto más barato
es el congelado importado que el fresco? TESTIGO: 10%.
TDLC: 10% más barato. ¿Y esa proporción se ha mantenido más
o menos estable? TESTIGO: Sí, es la filosofía que tenemos
como compañía para llevar la categoría…” (fojas 2793). En
el mismo sentido, obra la declaración de F..D.
.R., ejecutivo a cargo de la administración de las
categorías de la línea de carnes en Hipermercados Tottus
desde el año 2000 hasta marzo de 2012, quien señala: “La
verdad que en un comienzo cuando comenzamos a comercializar
el pollo congelado, el consumidor no fue muy receptivo del
tipo de producto. Eso nos involucró que para evitar tener
problemas de vencimiento, de la vida útil del producto
tuviéramos que liquidarlo al costo de compra. Y por eso
mencionaba que normalmente el producto se vendía solamente
178
cuando estaba a muy bajo precio, cuando el diferencial
entre el pollo fresco y el congelado era realmente
atractivo para el consumidor. FNE: ¿Y cuánto sería ese
diferencial, en términos de porcentaje? TESTIGO: estamos
hablando tal vez de un 100%” (2847 vta.).
2.- No existen evidencias claras en cuanto a que los
productores requeridos hayan elaborado sus estrategias de
negocios bajo el supuesto de la realidad de sustitución, en
las demandas de los distintos productos.
3.- Existen indicios acerca del tiempo y el costo que
implica a un competidor externo aumentar su oferta del
producto. Es innegable el conjunto de gastos de transporte,
riesgos e imperfecciones de comercialización. Es así que
los productores locales controlan los espacios de venta en
los canales de comercialización, y por otro lado existe
dificultad para que los productos importados accedan a
todos los canales de venta en todo el país.
4.- Además de lo anterior, los implicados pueden reforzar
su posición de dominio no sólo en lo relativo a la cuota de
participación en el mercado, sino también accediendo a
otros mercados, como el de la exportación –con el riesgo de
incurrir nuevamente en conductas anticompetitivas a través
de cuotas de exportación- o a cualquier otro elemento que
pueda distorsionar la competencia o establecer barreras de
entrada.
179
5.- La competencia externa presenta diversas limitaciones
que deben tenerse en cuenta al evaluársela como mecanismo
regulatorio de la competencia interna. En primer término,
por la naturaleza del formato de comercialización –pollo
congelado- la competencia no puede ejercerse plenamente en
todos los canales de distribución.
6.- Por otro lado, el innegable poder de mercado que en su
conjunto han adquirido las tres empresas avícolas
requeridas, con la coordinación de la APA, les ha permitido
controlar la producción pero en función de un límite de
precios que las mismas empresas han elegido para evitar
crear incentivos a una mayor participación de la
competencia externa. De este modo, si bien las empresas no
determinan precios más altos –o colusivos- por el riesgo de
aumento de la oferta del competidor externo, igualmente
operan sobre la base del concepto de precio límite, lo que
significa crear un obstáculo al ingreso de nuevos
competidores. Por tal razón se ha señalado que conductas de
este tipo son antieconómicas para la sociedad en su
conjunto, pues reducen la oferta –alejándola de los niveles
eficientes de equilibrio- y aumentan controladamente los
precios o acuerdan precios límite o techo. En tal sentido,
es posible concluir que la disponibilidad de importaciones
a lo sumo pone un techo a los precios cobrados por las
empresas requeridas, significando con ello algún grado de
180
restricción al poder de mercado ejercido por éstas, pero no
al nivel de desincentivar el acuerdo en estudio, ni
significar un eventual riesgo de aumento de las
importaciones por parte de los compradores de los productos
elaborados por las requeridas.
7.- Sobre este particular esta Corte comparte la conclusión
del tribunal cuando sostiene que no existe certeza en orden
a que las importaciones de pollo congelado hayan
experimentado un aumento significativo. Según se dijo, al
2010 las importaciones no superaban el 15% del mercado, no
obstante las mayores facilidades para importar, como la
reducción gradual de los aranceles y las ventajas
comparativas de que gozan los países proveedores, como
Brasil y EE.UU.
Quincuagésimo octavo: Que en razón de lo precedentemente
asentado cabe concluir que la aspiración de las reclamantes
fue correctamente desechada por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, toda vez que en el estado de cosas
existente hasta noviembre de 2010 la carne de pollo
importada no ha podido ser considerada como un sustituto
cercano del producto carne de pollo fresca, lo que
determina que un acuerdo colusorio como el atribuido –cuyo
objeto es principalmente asignarse cantidades de
producción– sólo involucra y favorece directamente a
quienes producen ese tipo de bien.
181
Quincuagésimo noveno: Que no existe tampoco fundamento para
concluir que exista un mercado relevante diverso para cada
pieza o parte de pollo, atendida la naturaleza del acuerdo
imputado, por cuanto al momento de la toma de decisión de
cuánto producir, tal determinación ha sido adoptada
considerando la limitación de la producción total de pollo
entregada por las empresas productoras requeridas, así como
también la asignación de cuotas, dentro de esa producción
total.
Sexagésimo: Que en la colusión pesquisada –y en el marco de
integrar el ilícito de que trata esta causa– no resulta
relevante el tamaño de la compañía, o la participación
individual de cada empresa implicada en el mercado, sino
que es el total intermediado por el conjunto de las
requeridas, la modalidad que justifica la delimitación de
los contornos del mercado relevante a los efectos de
resolver el presente caso, puesto que sin duda es la
actuación integrada de las coludidas el elemento gravitante
en la dinámica y desarrollo de sus negocios. Además y para
reafirmar el poder de mercado que ha significado el acuerdo
colusorio, más allá de la participación que las tres
avícolas representan –lo que desde luego genera la
potencialidad requerida por la ley–, es claro que han
tenido la habilidad para actuar con independencia de otros
competidores, fijando o estableciendo condiciones que no
182
habrían podido concretar de no mediar dicho poder, que es
suficiente para decidir y obtener la asignación de las
cantidades de producción pretendidas. Es de esta forma que
se evidencia el efecto anticompetitivo, reconocido por la
legislación y propio de los ilícitos anticompetitivos,
consistente en la obtención ilegítima de un poder de
mercado, modalidad que permite sustituir la competencia por
la coordinación entre los oferentes, que representan más
del 80% de participación en el mercado relevante.
Sexagésimo primero: Que en consecuencia, en presencia de un
mercado relevante en el que los operadores nacionales
requeridos tienen una participación de suyo importante, no
cabe sino concluir que el acuerdo colusorio ha tenido la
aptitud objetiva para conferirles poder de mercado,
afectando seriamente el bien jurídico protegido por el
legislador, esto es, la libre competencia en los mercados y
ello –entre otras vías–, por la de imponer condiciones de
mercado uniformes, evitando o entrabando la natural
intermediación de los bienes.
Sexagésimo segundo: Que en relación al mecanismo que se
utilizaba para concretar el acuerdo anticompetitivo, esto
es, los ejercicios de proyección de la demanda, A.
aduce en su recurso que en este ejercicio no participaban
los asociados de APA sino que se verificaba en forma
interna e independiente del Departamento de Estudio de la
183
APA, y en tal proceso no se integraban los precios. Hizo
presente que en el expediente de investigación el Gerente
de la Sociedad Agrícola Pollos Santa Rosa, P..M.,
afirmó que sí había sido invitado a las reuniones de la APA
y que no asistía por opción propia.
Plantea que el modelo no apuntaba a determinar el precio,
pues éste lo define el mercado en función del rol de las
importaciones y otras variables como el costo de
alimentación, precios de combustibles, demanda de los
productores de otras carnes, etc.. Destaca que las
requeridas participan a un nivel mayorista y están
distantes del precio de venta a los consumidores, siendo
los canales de distribución y comercialización los que
implementan sus políticas de precios.
Asevera desconocer si la APA consultaba a A. los
precios para efectos del modelo, pero en un análisis
objetivo estima que si así fuere ello obedecería a que se
trata de la empresa líder con mayores ventajas y
considerables economías de escala, por lo que debiera tener
los costos más bajos, siendo esa información de carácter
orientadora. Reflexiona por otra parte que si realmente
Agrosuper fijara el precio, carecería de sentido la
verificación de un análisis histórico de precios.
Asevera que el tribunal hizo un análisis parcial del
documento “Proyección 2010 Estimación cierre a partir del
184
modelo Q.. Indica que este modelo asume que la
elasticidad ingreso y la elasticidad precio del pollo
entero es cero, por ende, desde el punto de vista
económico, no es relevante cuanto varíe el precio, ya que
el consumo no variará en función de éste. La razón de
haberse presentado cuatro escenarios sin variación en los
precios tiene que ver con el análisis en el comportamiento
de variables más importantes, a las que el modelo es más
sensible como ocurre con el IMACEC que es la proxi del
ingreso y además el porcentaje de variación de las
importaciones. El informe económico de J..H.,
J.P.M. y F.G. sostiene: “A la hora
de determinar si existió un acuerdo colusivo no se encontró
evidencia de aquello según los distintos test que
realizamos (incluso para el mercado de pollo entero). Por
ejemplo, se encontró que la APA no consideró las ganancias
de las empresas miembro en la “selección” de su proyección
de demanda para el año siguiente (que no concuerda con un
ejercicio de fijación de cuotas o precios) y que su
ejercicio de proyección no incorporaba los precios de
productos claves tales como el precio del pollo entero.
También encontró que las empresas sistemáticamente se
desviaban de las sugerencias de ventas semanales de la APA
y de los precios “sugeridos” que se usaron en el ejercicio
de proyección de demanda”.
185
Por su parte la APA en su reclamación plantea que las
proyecciones anuales de demanda fueron elaboradas por ella
en cumplimiento de las finalidades que le son propias y que
se usaban como información de referencia para sus
asociados, precisando que contienen estimaciones de consumo
y no de producción y que sólo considera variables exógenas,
que no pueden ser manejadas por la APA ni sus asociados.
Indica que en el informe: “Complementa Informe sobre
Disponibilidad y Acceso a Información del Sector Avícola en
los Estados Unidos”, de E.S. (fojas 13135),
consta que a partir de la información desagregada
proporcionada por entidades gremiales o privadas como la
U.S. Poultry & EGG Association o W. es factible elaborar
una proyección de la producción avícola de los Estados
Unidos para los años siguientes desagregada por empresas.
Manifiesta que la desagregación del ejercicio es aparente.
-Respecto de la información por producto se limita a 4
categorías, en circunstancias que la competencia opera con
más de 400 productos diferenciados.
-Proyección por semana y por empresa, resulta de la
proyección anual agregada dividida por semanas, según
estacionalidad definida por el Departamento de Economía
Agraria de la UC (Informe “Desarrollo de un Método
Pronósticos Semanales para Carnes de Pollo en Chile”, del
Departamento de Economía Agraria de la Pontificia
186
Universidad Católica de Chile, a fojas 2208 de la NUE
757960).
-Por empresa/semana contenida en los correos en que
esporádicamente se expresan cargas por empresa, resulta de
la proyección anual agregada, fraccionada aritméticamente
de acuerdo a la última participación conocida de las
empresas y dividida en 52 semanas planas, sin la
estacionalidad considerada en la desagregación semanal. Las
referencias en los correos a cargas desagregadas por
empresa/semana se distancian de la desagregación semanal a
la que se ha atribuido ser el instrumento de asignación de
cuotas. Los correos con información referente a las cargas
anuales desagregadas aritméticamente por empresa/semana no
son consistentes con la supuesta sugerencia de cargas
derivada de la desagregación semanal contenida en las
proyecciones anuales de demanda para cada estación del año.
La proyección no establecía un rango en el que fluctuaran
los precios para lo cual basta comparar las variaciones de
precios utilizadas con las que se registraron en la
realidad. En el ejercicio realizado en el periodo enero-
mayo 2010 los resultados no coinciden con ninguno de los
escenarios analizados internamente por el Departamento de
Estudios (fojas 637 NUE 757959), ni en los escenarios
presentados al Directorio para el 2010 (fojas 309 NUE
757957).
187
No se ha enviado una proyección semanal de demanda
individualizada por empresa: el ejercicio de distribución
trimestral y mensual por empresa eran ejercicios internos
para obtener la distribución semanal de la proyección anual
de demanda. Tampoco se ha enviado una proyección mensual de
demanda total ni por empresas. No entiende la reclamante el
fundamento del tribunal para sostener que la supuesta
sugerencia se hacía a través de un ajuste mensual o que su
seguimiento haya sido mensual.
Niega que Agrosuper fijara o determinara las variaciones de
precio para estimar la proyección anual de demanda. En el
periodo enero-mayo 2010 se proyectó que el precio del
trutro bajaría un 7%, sin embargo, bajó sólo 0,03%; en el
precio del cerdo se proyectó un alza de 0,8%, sin embargo
subió un 11,7%; sólo hay coincidencia en la variación en el
precio de la pechuga de 1%. Sería curioso que Agrosuper
fijara las variaciones proyectadas del precio del trutro y
que, teniendo esa capacidad, apuntara a una baja del 7%,
cuando en realidad el precio prácticamente se mantuvo. Si
el propósito era coludirse, pareciera que la colusión no
era para hacer subir el precio, sino para obtener pérdidas.
Los ajustes a las proyecciones anuales de demanda son
mínimos y fueron casuales; asevera que no cumplen un
patrón. Las proyecciones de demanda consideran cargas en
unidades basadas en kilos de pollo virtuales, determinados
188
arbitrariamente por una estimación de los kilos de pollo
construida a partir de ciertos cortes de pollo (trutro,
pechuga y entero) cuyo crecimiento en uno y otro caso se
pondera por su participación en las ventas del año
anterior, lo que las hace ineficaces para fijar el precio
del pollo. La proporción de los cortes de pollo
considerados en la proyección anual de demanda (trutro,
pechuga y entero) está expuesta a variar de manera
impredecible. En el período 2010 en que se proyectó que las
importaciones aumentarían en 30% lo hicieron en más de 70%
(Fojas 40 NUE 757957), esto es, entraron muchos más trutros
de los que se proyectó.
Manifiesta que según Informe “Replicabilidad de los
Reportes preparados por APA” (del Departamento de Economía
Agraria de la P. Universidad Católica, a fojas 12.711) la
información es deducible de uno de los tantos informes
públicos, como el denominado “Estadísticas Pecuarias” del
INE a través del cual dicho servicio reporta periódicamente
antecedentes de producción, ventas y existencias por
región, lo que permite deducir la información desagregada
por empresas, puesto que, salvo en la Región Metropolitana
en la que coexisten las plantas de Don Pollo y A., no
hay más de una planta por región. En lo que se refiere al
monitoreo, señala que el tribunal acude a papeles sin firma
de los años 1994 y 1995, a un correo electrónico del 2000 y
189
a otro correo del 2008, a la vez que supone fechas de
reuniones de las notas de la agenda de S..V..
En cuanto al cuestionamiento de la información que se hace
en el considerando 115, se trata de información que se
despachaba mensualmente a través del Informe de Mercado
Avícola, que no fue reprochado. Niega que hubiera
monitoreado a través de los informes estadísticos
sectoriales, ni por ninguna otra vía, alguna suerte de
acuerdo en cuestión.
A su turno, A. esgrimió la legitimidad de dichos
ejercicios que resultan ser lícitos y comunes en la mayoría
de los mercados nacionales y extranjeros. Como tales no
tienen aptitud para fijar cuotas en un mercado relevante
constituido por piezas y partes de carne de pollo. Añade
que debió considerarse que el informe de MHG señala que el
ejercicio de proyección no fija cuotas pues falla en
seleccionar una cuota anual más rentable para sus empresas
miembros y en incorporar la influencia que los miembros APA
pudieren potencialmente tener en los precios del pollo
entero y otras partes, salvo pechugas y trutros.
Sexagésimo tercero: Que además de lo antes consignado las
requeridas esgrimieron como defensa común que no habían
seguido las sugerencias de la APA.
A. sobre este punto manifiesta que el tribunal
sustenta sus conclusiones en un informe elaborado por un
190
empleado de la Fiscalía, que como tal no es más que la
opinión de una parte interesada. Agrega que se omitió
analizar el informe de la Facultad de Ciencias Agronómicas
de la Universidad de Chile (fojas 13.864) denominado
“Comparación de volúmenes de ventas de pollos de Empresas
Ariztía S.A. y sus empresas relacionadas, con la proyección
y los ajustes sugeridos por la Asociación de Productores de
Pollos Avícolas de Chile A.C”. El informe aporta
indicadores para evaluar el nivel de seguimiento de las
sugerencias APA, en tanto que el de la Fiscalía se limita a
revisar los indicadores utilizados por el informe
acompañado por Agrosuper correspondiente a la desviación
absoluta media (“MAD”) y el error porcentual absoluto medio
(“MAPE”). El informe de la Facultad de Ciencias Agronómicas
utiliza dos indicadores adicionales, el “Prueba t de
Student” y el “coeficiente de variación”, los cuales
implicaron un análisis más completo y a partir de los
cuales se concluye: “Los resultados de la aplicación de las
pruebas estadísticas t de Student y coeficiente de
variación no evidencian la existencia de un mecanismo de
coordinación ni una estrategia de seguimiento por parte de
A. a lo proyectado o sugerido por APA, en términos de
la evolución de los volúmenes de venta en el periodo
analizado” (fojas 13864-14777). En el considerando 269 la
cita es parcial pues no menciona esos dos indicadores ni se
191
hace cargo de sus conclusiones. Además no es correcto que
el informe de la Fiscalía use medidas mensuales o anuales
para analizar el seguimiento de las sugerencias, si éstas
tenían una delimitación semanal. En un escenario de
recomendaciones semanales es metodológicamente correcto que
las desviaciones se midan semanalmente y en valores
absolutos. En el análisis de seguimiento no hay evidencia
que acredite la aplicación de sanciones o de una amenaza
creíble de sanción ante el desvío.
Adicionalmente A. niega que haya limitado su
producción aseverando que operó siempre al máximo de su
capacidad instalada, buscando alguna estrategia para
diferenciarse de sus competidores.
Por su parte la APA aduce que las supuestas cuotas
sugeridas no se siguieron y las participaciones de mercado
variaron, por lo que los instrumentos que se suponía fueron
utilizados para coordinar y monitorear el acuerdo no eran
idóneos. Señala que la tesis del seguimiento mensual se cae
por la naturaleza del ciclo productivo del pollo, que es
semanal.
A. expresa sobre el particular que no usó la
información entregada por la APA para planificar su
producción y venta. El análisis se efectuó con distintos
niveles de rezago de una a treinta semanas y el resultado
fue negativo. Enfatiza que la sentencia (considerandos 280
192
y 281) se sustrae de la prueba técnica (informe D. y
económica (informe MGH) que luego de analizar las
sugerencias de la APA y compararlas con las ventas
efectivas de piezas y partes de pollo en el mercado
nacional efectuadas por A. en cada semana durante el
periodo analizado, demuestra que no siguió las sugerencias
y que semana a semana hubo desvíos relevantes. Expresa que
la sentencia dice: “no se desviaron en forma importante”,
sin dar las razones lógicas, técnicas, económicas o de
experiencia en virtud de las cuales estima que no existe un
desvío significativo, cuestión que no aparece atendible por
cuanto muchas semanas el desvío de Agrosuper equivalía a
toda la producción de Don Pollo. Señala que la única prueba
rendida por la FNE corresponde a un informe emanado de un
funcionario de la División de Litigios de la FNE, por lo
que no es más que una opinión de parte y, en cuanto al
fondo, el informe refiere a una hipótesis de cumplimiento
en periodos mensuales móviles que carece de rigor técnico y
validez científica en su análisis. Expresa que de la prueba
documental fluye que siempre que se hizo una sugerencia, o
un ajuste a la sugerencia, lo fue semanalmente, ello porque
además la industria funciona bajo el esquema de cargas
semanales.
Adicionalmente hace constar que en carteles entre
competidores asimétricos se evidencian problemas de desvíos
193
que en la especie no se presentan. Concretamente en lo que
respecta a los ajustes de que dan cuenta determinados
documentos –que son para todas las avícolas requeridas a la
vez– han obedecido sólo a razones de mercado.
Don Pollo hace valer sobre este punto que no hay prueba
respecto del seguimiento de las sugerencias de APA. Es así
que cuando manifestó su acuerdo por correo electrónico con
un determinado curso de acción, de la prueba aportada llegó
a determinarse que no lo siguió. Explica que la FNE
presentó un informe de seguimiento de las proyecciones pero
referido a que el conjunto de las tres empresas, la suma se
acercaba a la proyección, sin desagregar el cumplimiento de
las cuotas (fojas 14067).
Sexagésimo cuarto: Que en relación a los aspectos recién
aludidos el TDLC ha asentado que la APA a fin de cada año
elaboraba proyecciones anuales de demanda de carne de
pollo, obteniendo una proyección semanal de ventas para el
año siguiente. El procedimiento se ejecutaba a partir de
1995 y tuvo ciertas modificaciones, pero manteniendo el
espíritu original concerniente en obtener el crecimiento de
las ventas a partir de un análisis de elasticidades precio
–del pollo y de otras carnes– y la elasticidad respecto del
ingreso, para posteriormente llegar a distribuir en forma
semanal la proyección anual obtenida, considerando la
distribución histórica del consumo a lo largo de las
194
distintas semanas del año. Para confeccionar dichas
proyecciones, el Departamento de Estudios de la APA
empleaba un procedimiento que contempla las siguientes
etapas: (Motivos 150 a 153)
1° Se estima la demanda total de pollo al cierre del año
en que se efectúa la predicción. La APA consideraba la
información de ventas de las avícolas requeridas con que se
contaba a esa fecha, el stock o inventario y un análisis
del comportamiento histórico de tales variables con el
objeto de identificar tendencias para los últimos meses del
año. A partir del 2009 contaba además con información sobre
los pollos a faenar semanalmente por las avícolas
(Fundamentos 154 y 155).
2° Luego se proyecta el crecimiento del consumo nacional de
carne de pollo, el que, a lo menos desde el 2008, se basaba
en un estudio contratado por la APA a un consultor externo.
Se consideran las variaciones proyectadas de ciertos
elementos (precios del pollo, de la carne de cerdo, de
vacuno e ingreso real) y las elasticidades entre dichas
variables y la demanda de carne de pollo. A partir de esas
elasticidades se obtiene la variación en el consumo de
pollo ante la variación de cada uno de los factores que se
consideran para la proyección. A partir del cambio
proyectado en las distintas variables, la APA obtenía los
crecimientos esperados en el consumo del trutro y de la
195
pechuga, los que resultan de sumar los productos de: (i) la
variación del precio del trutro o pechuga, según el caso,
por la elasticidad precio propia de la parte
correspondiente (trutro o pechuga); (ii) la variación del
precio del cerdo por la elasticidad precio cruzada de la
parte respecto del precio de la carne de cerdo; (iii) la
variación del precio de la carne de vacuno por la
elasticidad precio cruzada de la parte respecto del precio
de la carne de vacuno; y, (iv) la variación del ingreso por
la elasticidad ingreso de la parte de pollo (trutro o
pechuga).
Una vez obtenido el crecimiento proyectado para los
distintos tipos de corte –pechuga, trutro y pollo entero–,
la APA calculaba el crecimiento proyectado del consumo
nacional de pollo como un promedio ponderado entre dichos
valores, según la participación relativa de los cortes en
el consumo del año anterior. A partir de esta cifra y de la
estimación de las ventas de pollo para el cierre del año en
el que se verificaba la estimación se obtenía la proyección
del consumo total doméstico para el año siguiente
(Considerandos 156, 157, 161, 163 y 164).
3° En una tercera etapa, la APA proyectaba el crecimiento
de las ventas de cada miembro. Para ello se estimaban las
variaciones que experimentarían las ventas de pollo
importado y de las empresas que no forman parte de la APA,
196
a fin de restarlas de la proyección del consumo doméstico
total, obteniendo la proyección de las ventas nacionales de
las empresas avícolas requeridas. Dichas ventas se
comparaban con las proyectadas para el cierre del año
corriente –calculadas en el primer paso– a fin de obtener
el porcentaje de crecimiento de las ventas vía APA. Para
determinar el crecimiento en las importaciones se utilizaba
información histórica. El crecimiento en las ventas de los
productores que no son miembros de la APA también se
determinaba sobre una base histórica, pero considerando un
periodo más largo. El ejercicio descrito se efectuaba para
distintos escenarios de las variables proyectadas. Los
escenarios de proyecciones de venta estimados eran
expuestos al Directorio de la APA –en el que sólo
participaban altos ejecutivos de las empresas requeridas–,
ya sea en sesiones formales de directorio o en reuniones
especialmente convocadas al efecto (Considerandos 165, 166
y 167).
4° Determinado el escenario, a partir de la estimación del
crecimiento anual de las ventas APA resultante, se
estimaban las ventas mensuales y semanales de las avícolas.
La APA utilizaba la estimación anual para determinar una
distribución trimestral, empleando para ello “la
distribución del último año o bien, por ejemplo promediar
los últimos 3 años”. Luego, se determinaba la distribución
197
semanal de ventas, considerando diversos hechos que inciden
en los patrones de compra (Semana Santa, Fiestas Patrias,
Navidad, Año Nuevo, fin de mes, fines de semana largos,
etcétera). A partir de la estimación de las ventas
semanales, la APA proyectaba las ventas mensuales y diarias
(Considerando 168).
Sexagésimo quinto: Que de lo anterior, el tribunal concluye
que el procedimiento de proyección de demanda genera una
instancia en la que los actores -que representan más del
noventa por ciento de la producción nacional de carne de
pollo- discuten en conjunto el precio futuro del pollo,
pues este último es una de las variables significativas que
determinan la cantidad de carne de pollo a ser consumida.
Las requeridas mediante la proyección anotada apuntaban –en
forma implícita y posiblemente imperfecta, debido a las
complejidades que tiene estimar empíricamente la función de
demanda– al rango en el que pretendían que fluctuaran los
precios a través de la definición coordinada de un
determinado nivel de producción.
Este ejercicio constituye una colusión, entendida como un
acuerdo respecto de la cantidad a producir con miras a
alcanzar determinados precios o rangos de precios,
restringiendo o suprimiendo la competencia entre sus
partícipes (Motivaciones 170 y 178).
198
Se hace constar además que las cuotas de producción fijadas
para Agrosuper, A. y Don Pollo en virtud del acuerdo
fueron variando en el tiempo por diversas razones
(Considerando 185).
Se expresa además que la información que las empresas
requeridas enviaban semanalmente a la APA consistía
principalmente en las cargas, esto es, huevos cargados en
incubadoras, producción (en kilos) y venta (en unidades,
kilos y valores). Respecto de la información de cargas –
histórica y futura–, no es entregada a organismos públicos,
por lo que la única vía por la que la APA podía acceder a
ella consistía en su entrega directa por las asociadas.
Esta información conduce a una conclusión relevante toda
vez que las cargas tienen correspondencia con la producción
futura de cada empresa y, por tanto, no tiene carácter
histórico. Resulta aún más grave que la APA haya compartido
con las avícolas requeridas la información de cargas
descrita, ya que el acceso a esa información permite a cada
empresa conocer la producción inmediatamente futura de sus
competidores, y eventualmente monitorear desvíos de un
acuerdo de producción. Las empresas requeridas remitieron a
la APA información semanal relativa a ventas, en unidades y
kilos, de pollo entero, pechugas, trutros y ADM, además
información de mermas, stock o inventario nacional y de
exportación de pollo entero, pechugas, pulpas y otros.
199
También enviaron información de ventas en valor, con
periodicidad mensual. La información era recopilada por APA
y posteriormente enviada de vuelta a las empresas,
desglosada por empresa, a lo menos hasta la semana vigésimo
primera del año 2010. La información intercambiada por
medio de la APA no se encuentra disponible en fuentes
públicas.
Se ha tenido por otra parte en consideración que cualquier
empresa puede realizar estimaciones de las ventas de sus
competidoras basándose en sus propios parámetros de
producción; la riqueza de la información obtenida no es
comparable a la que se puede obtener mediante el acceso a
la información real de producción, ventas y stocks o
inventarios de sus principales competidoras, desglosadas
por empresa. Esta información permite conocer el
comportamiento de las empresas en el mercado, y
eventualmente monitorear el grado de cumplimiento de un
acuerdo. La información intercambiada era estratégica, con
un nivel de desagregación más alto que el observado incluso
en economías más desarrolladas que la chilena. La venta
real de cada empresa era comparada por la APA con el rango
de cargas sugeridas para cada una; además, la información
agregada de sus ventas también era comparada por la APA con
la proyección de ventas para el respectivo año; así como la
información agregada de sus ventas efectivas también era
200
comparada por la APA con las cargas que las mismas le
reportaban. Además de lo anterior; también la APA
recopilaba información sobre la evolución de los stocks o
inventarios de las empresas requeridas (Fundamentos 232,
233, 234, 235, 236, 240, 244, 254 y 256).
Sexagésimo sexto: Que en concordancia con lo anterior el
tribunal razona que no obstante haber evidenciado desvíos
importantes de las ventas respecto de las sugerencias de
carga a nivel semanal por las empresas requeridas, sin
embargo tales desviaciones se compensarían al agregar los
datos a periodos más largos. A nivel mensual y anual se
observa una correlación importante entre ventas y
sugerencias. Es suficiente la evidencia de seguimiento a
nivel mensual –a pesar de que las sugerencias de carga se
efectuaban a nivel semanal– ya que la misma APA reconoce
que el modelo de estimación de demanda no puede ser
evaluado por su desempeño semanal (fundamento 279). No se
cuenta con evidencia inequívoca de seguimiento estricto y
sin variaciones a las sugerencias de producción de la APA
por las empresas requeridas, toda vez que ciertos detalles
relativos a la operación del acuerdo en la práctica no
fueron abordados por la evidencia aportada por la FNE, en
particular, aspectos que hacen que no resulte del todo
evidenciado que las sugerencias de carga o de producción se
hayan traducido en ventas. Esto último obedece a que no
201
existe una relación lineal entre unidades cargadas y
producción en kilos, por las eventuales mermas en el
proceso y diferencias en el peso de las aves al ser
faenadas; habrían además jugado los stocks o inventarios en
el acuerdo y tampoco es claro cómo lidiaba el cartel con el
hecho que, por un lado, cada avícola requerida debía
determinar la cantidad de pollos a trozar y, por otro, la
distinción entre cargas destinadas al mercado nacional y a
exportación no es dicotómica, ya que algunas de las partes
del pollo se exportan (principalmente pechuga y alas) y
otras no (principalmente trutros). Sin embargo y pese a los
detalles que no pudieron esclarecerse en cuanto a la
modalidad especifica utilizada por el cartel para
monitorear el cumplimiento de los acuerdos –lo que impide
desarrollar un modelo que permita determinar con precisión
el grado de seguimiento de las avícolas– tal dificultad no
obsta en modo alguno a la determinación de haber mediado
una correlación de suyo importante entre las sugerencias de
la APA y las ventas de las empresas, a lo menos a nivel
mensual, lo que es consistente con el cartel acreditado
(Considerando 268, 279, 280 y 281).
Sexagésimo séptimo: Que en las condiciones antes descritas
los planteamientos de las entidades requeridas no pueden
ser aceptados, por cuanto el modelo de proyección de
demanda utilizado por ellas ha sido intrínsecamente
202
colusivo. En efecto, de los antecedentes aparejados no es
posible concluir que sus patrones de comportamiento no
respondieron a políticas individuales de cantidades de
producción, sino que por el contrario ha quedado en
evidencia que dan satisfacción a un parámetro de conducta
de carácter coordinado en la proyección para luego ser
monitoreados los acuerdos a través de la asociación que los
agrupaba, dinámica que definitivamente no es consistente
con un escenario de competencia, sino específicamente con
uno colusivo, en el que todas las requeridas contaban con
información previa de su competidor sobre cargas y
producción futura, de stocks o inventarios y de ventas,
para así ser capaces de monitorear el cumplimiento de la
cuota asignada. Es claro además que se convenían
variaciones en las cantidades de producción, e incluso se
adoptaron medidas para modificar la producción ya cargada.
Carece de justificación la defensa de las requeridas frente
al mérito de los correos electrónicos a que se aludió en el
considerando 46 en que explícitamente se hace referencia a
la medida conjunta de matanza de crías recién nacidas y de
congelar productos. En conclusión, la colusión perseguida
tuvo la aptitud causal para restringir gravemente la libre
competencia en el mercado relevante y que dicha restricción
efectivamente se produjo.
203
Sexagésimo octavo: Que, por otra parte, es necesario
destacar que el modelo de proyección de demanda tiene una
raíz ilícita, desde que los implicados decidieron
conjuntamente intercambiar información para que la
asociación gremial que los reúne la empleara con el objeto
de asignar las cantidades de producción. Sobre este
particular se ha expresado: “Según la jurisprudencia en
materia de acuerdos sobre intercambio de información, tales
acuerdos son contrarios a las normas sobre la competencia
en la medida en que debilitan o suprimen el grado de
incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se
trate, con la consecuencia de que restringen la competencia
entre las empresas (sentencias Deere/Comisión, antes
citada, apartado 90, y de 2 de octubre de 2003, T..
.S.ón, C-194/99 P, Rec. p. I-10821, apartado 81)”
(…) “Por consiguiente, según resulta del apartado 49 de la
presente sentencia, la compatibilidad de un sistema de
intercambio de información, como el Registro, con las
normas comunitarias sobre la competencia no puede
apreciarse de manera abstracta. Depende de las condiciones
económicas en los mercados pertinentes y de las
características propias del sistema de que se trate, tales
como, entre otras, su finalidad, las condiciones de acceso
y de participación en el intercambio de información, así
como la naturaleza de los datos intercambiados –pues estos
204
pueden ser, por ejemplo, públicos o confidenciales,
globales o detallados, históricos o actuales,-. La
periodicidad de los mismos y su importancia para la
fijación de los precios, los volúmenes o las condiciones de
la prestación” (Derecho de la Competencia. J..I.
.S. de Mesa, I..F..T., M..F.
.N.. Editorial Thomson Reuters. 2013, página 159). Se
encuentra acreditado que la información intercambiada en
parte es confidencial, detallada, actual y futura, pues no
existe ningún documento de acceso público que permita
conocer esos datos, menos avizorar cuál será la producción
de una empresa, destacando que ese intercambio de
información es la base del funcionamiento del modelo. En
relación a los orígenes cabe destacar que el Convenio de
1995, en lo pertinente, se pactó en los siguientes
términos: “Información: Los suscriptores entregarán semanal
y mensualmente la siguiente información: cargas,
nacimientos, producción en kilos, venta en unidades, kilos
y valores. Esta información será globalizada y entregada a
cada uno”. La naturaleza de la información aparece
clarificada con los elementos que entrega el proceso:
Declaración de R..C..M. (fojas 10483) FNE:
¿Por qué usted estima que son personales? (los stocks):
Porque sí, ¿por qué yo tengo que contarle a mi competencia
lo que yo tengo o no tengo? No, eso es mío. FNE: Y las
205
ventas ¿Por qué usted cree que si es un tema que se puede
tratar en una reunión de…? RCM: Porque son pasadas, ya se
fueron las ventas. Y además yo tengo que informar a la
ODEPA toda la producción y eso es público. FNE: Pero ¿Por
qué la información de stock es tan sensible a la pasada y
por qué la información de venta no es tan sensible para los
pollos? RCM: Porque la venta es una información pública, el
stock no es público. FNE: ¿Usted no da información de stock
a ODEPA? RCM: No, el stock es mío”; la Oficina de
Desarrollo de Producción Agropecuaria, respondiendo un
oficio indicó que respecto de la información recibida de
las empresas productoras requeridas, señaló: “d. Ventas
desagregadas por empresa productora. No se dispone de esta
información e. Stock congelado por empresa No se dispone de
esta información” (fojas 2885).
Como se aprecia la información intercambiada sobre cargas
actuales y futuras, ventas, stocks, entre otros, ha
permitido comparar permanentemente los datos proyectados y
las ventas reales informadas, como parte de una acción
concertada. Este mecanismo de intercambio de información
indudablemente facilita la concertación de las conductas de
las participantes requeridas, lo que ratifica su ilicitud
al emitirse las sugerencias o indicaciones respecto de la
acción a seguir por esas empresas.
206
Sexagésimo noveno: Que en relación a las
recomendaciones de cantidades sobre producción y de
restricción de los volúmenes ofrecidos por empresas
asociadas sólo cabe calificar aquéllas como instrumentos
para la concertación de las conductas, que resultan ser
necesariamente restrictivos de la competencia pues afectan
la independencia entre competidores, elemento este esencial
de la competencia, produciéndose finalmente y como efecto
natural un impacto sobre los precios de los bienes. Por
otra parte, el mecanismo empleado para la proyección de la
demanda elimina la incertidumbre de cada empresa acerca de
las respuestas competitivas a nivel de la oferta disponible
de sus rivales y, con ello, el grado de competencia
necesario en el mercado. La restricción de la competencia
afecta particularmente a quienes adquirieron los
productos, entre otras razones, en tanto se obstaculiza la
transparencia de las operaciones. Tales acciones recién
analizadas evidentemente no pueden tener lugar en un
escenario competitivo, en el que los agentes económicos
deciden libremente su producción.
Septuagésimo: Que las alegaciones relativas a la falta de
seguimiento de las cargas sugeridas a nivel semanal, pero
sin desconocer del todo que existe un grado de seguimiento,
a lo menos a nivel mensual, carecen de sustento jurídico,
porque igualmente se incurre en el acuerdo ilícito cuando
207
se conviene en restringir determinada producción, aunque no
se logre el resultado efectivo deseado, o en otras
palabras, aunque tal producción proyectada no hubiere
tenido lugar en la práctica. Es así que, habiéndose
convenido un programa de intercambio de información, la
asignación de ciertas cuotas de producción y un plan
dirigido a compensar los excesos respecto de tales cuotas,
mediante las reducciones a efectuarse por los competidores
participantes, no resta sino concluir que se configura de
todas maneras una conducta anticompetitiva no obstante que
las cuotas asignadas no sean cumplidas estrictamente. Del
mismo modo es razonable concluir que cualquier restricción
de la producción volcada al mercado producirá, o tendrá la
aptitud para producir el efecto de aumentar –o mantener los
precios- aun cuando tal aumento o mantención no surja como
razón directa del acuerdo, y no pueda tampoco ser
específicamente determinado o cuantificado.
Septuagésimo primero: Que, concordando lo antes asentado
con la normativa que rige la materia, es útil reiterar que
el artículo tercero del Decreto Ley Nº 211 sanciona a quien
ejecute un acto o convención que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, sea que tal actuación
produzca esos efectos o que tienda a producirlos. No se
requiere entonces, para imponer la sanción, que el acto en
cuestión haya producido sus efectos, sino que basta que
208
éste tienda a producir efectos que afectan la libre
competencia. En consecuencia, la conducta colusiva para que
se verifique no necesita desencadenar un resultado gravoso
para el sujeto pasivo de la actividad desplegada, de manera
que por el solo hecho de existir la concertación en los
términos y potencialidades ya vistas y que mediante ella se
busque modificar la conducta de un agente del mercado con
el fin de obtener un beneficio de índole patrimonial, no
cabe sino considerar una conducta tal como un atentado
contra la libre competencia y principios básicos que
inspiran la normativa del Decreto Ley N° 211 que persigue
su salvaguarda y protección, esto es, la igual oportunidad
para que todos y cada uno de los agentes de un mercado –
como resulta ser en la especie la producción y
comercialización de carne de pollo - compitan en igualdad
de condiciones, manteniéndose la transparencia del mismo
para cada uno de los actores que en él intervienen.
Septuagésimo segundo: Que, por consiguiente, corresponde
tener por configurados los elementos que, según la doctrina
de los autores y jurisprudencia a que se ha hecho
referencia en lo que precede, integran el ilícito de
colusión, a saber: la existencia de un acuerdo que confiera
poder de mercado, que tuvo por objeto el intercambio de
información propia de las empresas, limitar la producción y
asignarse cuotas en la producción para obtener mejores
209
beneficios en la comercialización de carne de pollo; que ha
tenido la aptitud objetiva para producir algún efecto
contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste
concreto o sólo potencial –el que se manifiesta al
pretender controlar dichas variables competitivas; y la
voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo –
mediante la comunicación y reunión sostenida entre los
altos ejecutivos de los agentes económicos requeridos bajo
la coordinación de la APA, todo lo cual condujo natural e
indiscutiblemente a tener por acreditada la conducta
denunciada en el requerimiento formulado por la Fiscalía
Nacional Económica por el período acotado en el fundamento
trigésimo del presente fallo. El acuerdo de las empresas
requeridas en el marco ya referido importa que incurrieran
en conductas que infringen el artículo 3° del Decreto Ley
N° 211, habiendo ocasionado un efecto anticompetitivo real
en el mercado. Las coludidas tuvieron la intención de unir
sus participaciones de mercado y de este modo usar el poder
de conjunto para fijar las cantidades de producción de
carne de pollo en el mercado nacional. Por lo expresado,
cabe descartar desde luego la defensa de las reclamantes,
relativa a la ausencia de ilícito por faltar la
determinación del elemento renta monopólica, pues como ya
se ha indicado tal nivel de precisión no es indispensable
para la configuración del ilícito.
210
Septuagésimo tercero: Que como se ha expresado en los
motivos que preceden no se observa que el fallo haya
incurrido en infracción a las reglas de la sana crítica,
pues el tribunal, cumpliendo con su deber de fundar su
determinación tiende a destacar aquello que tiene mayor
relevancia para la comprensión y convicción de las
conclusiones que ha asentado, sin que ello importe que ha
dejado de ponderar toda la prueba. Es por ello que en
determinados procedimientos el estándar adoptado por la
jurisprudencia está marcado por la exigencia de analizar y
ponderar la prueba que sirve al juzgador para fundar los
hechos que se tienen por establecidos, pero requiriéndose
además enunciar aquélla de la que no es posible extraer
antecedente alguno útil, agregando la jurisprudencia la
necesidad de indicar, en uno y otro caso, las razones por
las que los primeros integran su convicción para fijar un
antecedente fáctico o, en su caso, los motivos que le
persuaden para descartar los otros. Esta exigencia es
posible de formularse de manera perentoria a los jueces
letrados y con mayor razón en un sistema de libre
convicción; sin embargo, en la competencia económica, en la
que participan jueces no letrados, resulta desproporcionado
exigir un desarrollo de suyo exhaustivo y rígido de esta
labor, menos aun en una situación como la de la especie, en
que la sentencia contiene los antecedentes y razones que
211
han persuadido al tribunal para sostener sus conclusiones.
En las condiciones descritas las partes han de entender
descartada la prueba no integrada en el análisis para
establecer y fijar los hechos, debiendo centrar su
cuestionamiento, por un lado en los medios en que se
sustenta la determinación del tribunal para desvirtuar tal
razonamiento, así como también en aquella no considerada y
a cuyo respecto el impugnante entiende que sí es posible
extraer consecuencias que sostengan sus alegaciones. A este
respecto, del análisis de los antecedentes no aparece que
la mayor ponderación de determinadas pruebas por parte del
TDLC hubiera conducido a conclusiones distintas de las
asentadas en el fallo.
Septuagésimo cuarto: Que si bien, y como se hizo constar en
el fundamentos trigésimo noveno, la configuración del
ilícito materia del requerimiento ha podido sostenerse en
el marco normativo de cualquiera de los tres textos del DL
211 aludido en el motivo trigésimo octavo, no ocurre lo
mismo con la sanción a imponer ni con lo relativo al
régimen de prescripción, resultando imperioso, para estos
efectos, determinar y definir la ley que rige el caso.
En este contexto y frente a la conclusión del tribunal de
haberse incurrido en un ilícito de carácter permanente e
indivisible –esto es, un único acuerdo anticompetitivo– a
cuyo respecto se consideró aplicable la normativa del DL
212
211 en su texto actualmente vigente, esto es, con las
modificaciones introducidas por la Ley N° 20.361, conviene
en tal caso recordar las principales objeciones planteadas
por las reclamantes, en los términos que siguen.
En su recurso de reclamación A. denunció haberse
infringido las disposiciones constitucionales y legales que
rigen la materia al aplicar el Decreto Ley Nº 211 actual,
en circunstancias que no era la norma vigente al momento de
los hechos y teniendo en cuenta además que, desde que entró
en vigencia la Ley N° 20.361, no se verificó ningún hecho
que destacar. Sostiene que el tribunal no aplicó el
principio de la ley más favorable, apartándose de los
principios de irretroactividad y pro reo seguidos por el
derecho intertemporal penal, dejando de lado la doctrina
mayoritaria en la materia así como la jurisprudencia
sistemática. Asevera que el fallo se aparta del tenor
literal de las disposiciones que rigen la aplicación del
derecho intertemporal en materia penal consagrada en el
artículo 19 N° 3 inciso séptimo de la Carta Fundamental,
reproducido en el artículo 18 del Código Penal, en cuya
virtud la ley aplicable a un determinado ilícito es aquella
vigente al momento de la ejecución de la conducta. La única
excepción posible está dada en la parte final de la norma
constitucional citada y desarrollada en los incisos segundo
y tercero del artículo 18 del Código citado, que obliga a
213
aplicar retroactivamente la ley cuando sus disposiciones
resultaren más beneficiosas para el imputado. Agrega que en
una interpretación sistemática, el tratamiento que favorece
al imputado es recogido en los artículos 75 del Código
Penal y 351 del Código Procesal Penal, que regulan la
aplicación de penas respecto de concursos o reiteración de
delitos y que consagran un estatuto de determinación de
penas más beneficioso en aquellos casos en que el sujeto ha
perpetrado más de un delito, sea mediante la realización de
una sola conducta, o por la ejecución de diversos hechos
delictivos que puedan ser comprendidos dentro de la misma
especie. En lo que importa, dichas normas en lugar de sumar
aritméticamente las penas que corresponderían a cada hecho
por separado, los consideran como uno sólo disminuyendo la
sanción final. Reprocha que el tribunal haya preferido la
opinión del profesor A..B., en circunstancias
que el único fallo citado en el Informe, que data de 1965,
versa sobre un problema distinto, vinculado al tratamiento
de una figura especial de delito continuado y no a una
infracción permanente. A este respecto, aduce que el
considerando 304 de fallo reclamado calificó la conducta
como una infracción permanente, otorgándole apariencia de
un todo indivisible para los efectos de la aplicación de la
ley; sin embargo, supone como requisitos de su
configuración que el ilícito esté compuesto por una serie
214
de hechos ejecutados en un determinado lapso de tiempo,
confundiendo los conceptos de infracciones permanentes y
continuadas. Precisa que las primeras son indivisibles y se
entienden como aquellas que se verifican con la realización
de una sola acción de carácter duradero, cuyo resultado
antijurídico único se prolonga en el tiempo, en tanto el
autor no decida cesar en la conducta (Alarcón, Lucía.
Derecho administrativo sancionador). Por su parte, las
continuadas constituyen una ficción jurídica por la que se
da tratamiento unitario a un conjunto de actos ilícitos,
independientes entre sí, atendido que se encuentran
comprendidos bajo una intencionalidad común. Sostiene que
la sentencia –respecto de todo el periodo comprendido en el
supuesto acuerdo colusivo– considera una unidad de
ilicitud, pero al mismo tiempo utiliza las categorías
propias de las infracciones continuadas, fundadas en la
existencia de acciones independientes y claramente
identificables, siendo posible encontrar actos que por sí
mismos han cumplido con los requisitos del tipo
infraccional. Por último, acusa la reclamación, que el
tribunal plasmó razonamientos propios del derecho penal de
autor (considerando 314) al señalar que su interpretación
tiene por finalidad castigar más gravemente a quien en su
opinión “hace del ilícito un hábito”. Reclama que la
sentencia establece que la conducta se mantuvo vigente
215
hasta el año 2010, pese a que los antecedentes no
evidenciaron hechos con la entidad suficiente para afirmar
la realización de conductas vinculadas a la colusión con
posterioridad al 13 de octubre de 2009. Adicionalmente
señala que el fallo vulnera el principio de non bis in
ídem, pues utiliza los mismos hechos para fundar el ilícito
y darle el carácter de permanente para así justificar la
aplicación de la ley menos favorable y para determinar la
aplicación del máximo de las sanciones posibles
(considerando 304). Concluye indicando que la ley aplicable
es el Decreto Ley 211 en su texto original porque es la
normativa que incluye en su periodo de vigencia los hechos
que el tribunal ha estimado como inequívocos respecto de la
existencia de colusión. Añade que si se estimare que existe
una infracción permanente corresponde aplicar la ley
vigente al momento del supuesto acuerdo, resultando ser
entonces más beneficiosa para los requeridos la contenida
en el DL 211 original, pues impone multas que llegan a un
máximo de 10.000 unidades tributarias mensuales. Destaca
que si se entendiera que por consagrar penas corporales la
ley original puede ser menos favorable, ha debido entonces
aplicarse el Decreto Ley 211 en su texto intermedio, que
rigió desde el 2004 al 2009, por cuanto el máximo de la
multa es inferior al consagrado en la última modificación.
Aún, si se estima que rige el caso el Decreto Ley 211 en su
216
texto actual, su aplicación no podría extenderse al máximo
de las multas consagradas en el artículo 26, toda vez que
las conductas a sancionar debiesen limitarse a aquellas
cometidas durante la vigencia de dicha ley, esto es, al
periodo de un año (2009 a 2010).
El mismo reproche de haberse considerado el Informe del
profesor A..B. formula A., lo que
determinó la aplicación del DL 211 texto actual,
desatendiendo los informes elaborados por los profesores
J..C., J..B. y A..C., así como
también la jurisprudencia de la Corte Suprema, del Tribunal
Constitucional y la mayor parte de la doctrina nacional.
Señala que el derecho administrativo sancionador constituye
–al igual que el derecho penal- el ejercicio del ius
puniendi del Estado, por lo que resultaba perentorio
respetar los principios de irretroactividad de la ley
sancionatoria y dar aplicación al de la ley más favorable
al infractor, respecto del hecho tipificado y la sanción.
En su concepto, debió aplicarse el Decreto Ley 211 en su
versión original que establecía una multa máxima de 10.000
unidades tributarias mensuales. Indica que la afirmación de
tratarse de un acuerdo de duración continua no es coherente
con los hechos establecidos relativo a dos periodos, uno
correspondiente a 1994-1995 y otro a los años 2000-2010,
entre los cuales existe un periodo de aproximadamente 5
217
años de inactividad (considerandos 133 a 148). Además no
hay prueba respecto de los años 1997, 1999 y 2003 y en
cuanto a otros años sólo se hacen breves referencias.
A su vez, el recurso de reclamación de Don Pollo pone de
manifiesto que el tribunal aplica la ley más perjudicial,
apoyándose en el informe en derecho elaborado por A.
.B., restringiendo el ámbito de protección que se
reconoce a la garantía de la ley más favorable, criticando
que el fallo ni siquiera aplica la tesis planteada por el
informante correctamente. Señala que sólo podrían quedar
afectos a la ley vigente –y más desfavorable- los actos
realizados con posterioridad al 14 de octubre de 2009 y a
esa fecha no cabe duda respecto del efecto disciplinador de
las importaciones, cuestión que impide considerar que Don
Pollo haya tenido poder de mercado y por lo demás no
existen pruebas directas de un acuerdo entre las
requeridas.
Septuagésimo quinto: Que previo a consignar las
conclusiones del fallo atacado, preciso es reiterar que tal
como se dejó establecido en el fundamento trigésimo, el
ilícito denunciado se configuró con los elementos descritos
en el requerimiento en el año 2000 y terminó con los
correos electrónicos de 22 y 24 de noviembre de 2010, en
los que se cita sólo a las empresas requeridas –con
exclusión de Santa Rosa– a una reunión del Comité de
218
Estudios de APA para presentarles las estimaciones de
demanda para el año 2011, siendo esta la última de las
acciones que puede estimarse razonablemente como útil para
los fines del cartel, por la circunstancia de implicar un
llamado a continuar revisando en conjunto aquella
información que venía sirviendo de base para la
coordinación anticompetitiva (Considerandos 297, 298 y
299). Se añade en el fallo que el hecho que las implicadas
en una colusión cambien la variable competitiva, en la que
se coordinan durante la existencia de un cartel, no obsta a
que se trate de un único acuerdo, siempre y cuando se
mantenga la lógica de coordinación anticompetitiva en la
que descansa el acuerdo que terminó de configurarse al
asignarse las requeridas cuotas de producción. Estas cuotas
se habrían obtenido utilizando el resultado del modelo de
proyección de demanda a partir del cual se habría
determinado año a año la producción de carne de pollo
destinada al mercado nacional. Para establecer ese nivel de
producción se consideraron distintos escenarios de precios,
para luego elegir las requeridas, dentro del directorio de
la APA, cuál sería el escenario –y por lo tanto el precio o
rango de precios– para el año siguiente. Lo anterior
corresponde a lo que se ha denominado en doctrina como una
infracción permanente, esto es, una cuya consumación
perdura en el tiempo y que está conformada por un conjunto
219
de acciones u omisiones que pueden diferir sin afectar el
núcleo central (en la especie reducción de producción y
asignación de cuotas), pero que la ley cubre con un tipo
único, manteniéndose la infracción hasta que el autor o
autores cambian radicalmente su conducta, o la cesan. En
relación a este punto la sentencia impugnada señala que la
determinación de la ley aplicable no aparece como una
cuestión relevante en lo que respecta a la reprochabilidad
de la conducta, pues sea que se trate de los artículos 1° y
2° letras a), c) y d) del D.L. N° 211 original, el artículo
3° letra a) del D.. N° 211 intermedio o el artículo 3°
letra a) del D.. N° 211 vigente, la conducta imputada
puede indiscutidamente subsumirse íntegramente en cada uno
de los ilícitos anticompetitivos descritos por las citadas
normas (motivo 309). Concluye, sin embargo la sentencia,
que corresponde aplicar el Decreto Ley N° 211 en su texto
actual, porque para ello basta que se configure el
presupuesto relativo a que en parte la ejecución de la
conducta ilícita tenga lugar durante la vigencia de dicho
cuerpo legal. Por tal motivo, argumenta que no se produce
un problema de irretroactividad de la ley, así como tampoco
tiene cabida el principio de aplicación de la ley más
favorable pues el régimen legal que cubre el ilícito es el
vigente al tiempo de la ejecución de la conducta a
sancionar, esto es, el texto actual del DL 211 que es la
220
ley que regía durante la comisión de la conducta punible
(Fundamento 318).
Septuagésimo sexto: Que para dilucidar la cuestión jurídica
esencial consistente en definir el régimen sancionatorio
que rige al caso, es pertinente señalar que el principio
fundamental a considerar para la determinación del derecho
que rige el caso es el que conduce a la aplicación de la
ley vigente a la fecha en que los hechos fueron ejecutados.
Es así entonces que en el derecho sancionador y
específicamente en materia de libre competencia, no existe
modificación al principio general, en cuanto a que la ley
que rige los hechos y por ende el estatuto sancionatorio
aplicable, es la ley vigente a la fecha de la comisión de
los mismos.
Septuagésimo séptimo: Que resultan ilustrativos para
determinar la naturaleza del ilícito así como para
clarificar el concepto de época de perpetración de los
hechos –todo ello con miras a determinar la normativa
aplicable–, lo que expresa el autor G.C. de
las Cuevas cuando señala en su obra “Derecho Antimonopólico
y de Defensa de la Competencia que: “Las infracciones
previstas en el artículo 1º de la L.D.C. son también
susceptibles de ser permanentes. Si se considera como
delito permanente aquel en el que todos los momentos de
duración pueden imputarse como consumación (…) Tal es el
221
caso, por ejemplo, de las conductas tendientes a impedir u
obstaculizar el acceso al mercado de nuevos competidores,
las que suponen una acción permanente subsistente durante
el término en que se mantenga a los competidores fuera del
mercado mencionado. La posibilidad de que las infracciones
a la L.D.C. resulten tanto de acciones instantáneas como
permanentes surge, asimismo, de los casos en que la lesión
contra la competencia nace tanto de un acuerdo, como de una
acción concertada. Mientras que aquél tenderá a dar lugar a
una infracción instantánea, las acciones concertadas serán
generalmente ilícitos permanentes” (Página 298).
Septuagésimo octavo: Que el carácter de ilícito permanente
o de duración continua de la colusión es susceptible de
configurarse al existir una vinculación, sin interrupción,
entre los elementos del cartel, tanto desde el punto de
vista de la identidad objetiva como subjetiva.
Desde la perspectiva de la identidad del objeto:
-Por la existencia de un objetivo común correspondiente a
la restricción de la producción y a la asignación de
cantidades de ella, o cuotas de mercado.
-Porque se trata de un mismo bien afectado, a saber la
carne de pollo fresco.
-Por cuanto corresponden a unas mismas empresas implicadas.
En la especie ha sido posible incluso advertir identidad de
222
las personas físicas intervinientes por cuenta de las
empresas.
-Porque existió una misma forma de ejecución, basada en la
relación necesaria de intercambio de información, modelo de
proyección de demanda, asignación de carga anual y semanal,
monitoreo de la proyección consistente en la comparación de
las ventas efectivas y las cuotas asignadas y los ajustes
de las cantidades de producción.
-Además concurrió el elemento relativo a la identidad del
ámbito de aplicación geográfico de la práctica.
Desde la perspectiva de la identidad subjetiva, en atención
a que existe la implicación de las mismas partes, que son
conscientes del hecho de estar participando activamente y/o
apoyando un objetivo común.
Septuagésimo noveno: Que en el caso concreto se ha
establecido que agentes económicos se asociaron y
organizaron para llevar a cabo un comportamiento continuo,
esto es, instauraron mecanismos de adopción de decisiones
en el seno de una asociación que actuaba bajo la apariencia
de tener la calidad de gremial, con una empresa líder,
elementos estos vinculantes para llegar al común
denominador de maximizar los beneficios.
En el desarrollo del comportamiento aludido surgió la
necesidad de instaurar mecanismos de monitoreo del acuerdo,
223
cometido que asumieron recíprocamente todos los requeridos
mediante el sistema de intercambio de información.
Tal comportamiento complejo de las empresas, sólo una vez
evaluado globalmente, revela su contrariedad con la libre
competencia. Ciertamente la FNE ha encontrado y aparejado
documentos que acreditan explícitamente el contacto ilícito
entre los operadores del mercado avícola nacional, como
los correos electrónicos e informes de reuniones,
resultando razonable presumir que existió una única
práctica o acuerdo contrario a la competencia, considerado
en su conjunto, teniendo para ello en consideración que la
prueba arrojó la existencia de contactos entre ellos
suficientemente próximos en el tiempo, de modo que puede
admitirse razonablemente que la infracción integrada en su
núcleo central operó de manera ininterrumpida entre los
años 2000 y 2010. El hecho de no haberse allegado prueba
específica de algunos períodos de la duración del acuerdo
no resulta ser un elemento de convicción suficiente para
descartar su continuidad y/o para llevar a la conclusión de
haberse concebido un nuevo acuerdo que diera inicio a un
periodo distinto, pues se comprobó que, en el marco de la
infracción establecida que duró varios años, se verificaron
permanentemente idénticas manifestaciones del pacto en
períodos diferentes, lo que conduce naturalmente a
determinar que no operó ni suspensión ni cambio de
224
modalidad en la forma de hacer operativo el cartel, no
obrando en autos prueba alguna indiciaria de estos
supuestos.
Es así como las requeridas –aun en el marco de su concepto
de licitud de las proyecciones de demanda- no allegaron
prueba alguna de haber cesado temporalmente, por acuerdo u
otro motivo, tales proyecciones o actividad similar de la
APA.
Con el mérito de la prueba rendida es posible inferir que
el comportamiento colusorio se mantuvo a lo menos hasta el
24 de noviembre de 2010, fecha en que –como ya se indicó–,
se citó nuevamente a los altos ejecutivos de las empresas
requeridas para asistir a una reunión en la que discutirían
el modelo de proyección de demanda para el año siguiente,
esto es, el ilícito se continuaba ejecutando bajo la misma
modalidad en que se venía haciendo en los años anteriores.
Lo expresado reafirma que ese fue y siguió siendo
precisamente el mecanismo utilizado por las requeridas para
materializar la aplicación de la asignación de cuotas de
producción acordadas, que seguía el mismo patrón de
conducta y a cuyo respecto no se discutió que actuaran
concertadamente.
Octogésimo: Que en las infracciones de carácter permanente
o de duración continúa en las que sólo existe una voluntad
inicial, habrá de estarse –tal como se consignó en el fallo
225
impugnado– al último acto constitutivo de la infracción
para los efectos de determinar la ley aplicable. De esta
forma y teniendo en consideración, como acaba de
consignarse, que el último acto registrado de colusión tuvo
lugar en el mes de noviembre de 2010, corresponde dar
aplicación a la normativa del actual texto del DL 211.
Octogésimo primero: Que en las condiciones recién anotadas
y particularmente por tratarse de una única conducta de
carácter permanente, a cuyo respecto se estableció que fue
perpetrada durante la vigencia del Decreto Ley Nº 211, con
las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.361, de 13
de julio de 2009, no concurren los presupuestos que hacen
procedente la aplicación de una ley sancionatoria más
favorable como lo pretendieron las reclamantes de acuerdo a
lo dispuesto por el artículo 19 N° 3 de la Constitución
Política de la República y 18 del Código Penal. Esto
significa que la disposición aplicable como estatuto de
sanciones es el artículo 26 en su texto actual, que
establece un monto máximo de multa, para el ilícito de
colusión, ascendente a 30.000 unidades tributarias anuales.
Además de la razón jurídica recién expresada, para concluir
como se ha hecho, resulta relevante también traer a
colación el argumento consignado en el fallo que se impugna
en orden a que quien ejecuta una conducta de carácter
permanente sabe o se presume que conoce el régimen jurídico
226
que cubre su conducta, así como también sabe o conoce
cuando éste ha mutado imponiendo –como en la especie– una
sanción más severa y sin embargo opta por perseverar en
ella.
Octogésimo segundo: Que en lo que respecta a la alegación
de prescripción cabe precisar que en el recurso de
reclamación interpuesto por la APA esta entidad sostiene
que operó la prescripción de dos años respecto de los
hechos ocurridos antes del 13 de julio de 2009, de acuerdo
al artículo 20 del Decreto Ley Nº211 y artículo primero
transitorio de la Ley Nº20.361.
Agrosuper por su parte plantea que debió aplicarse el
artículo 20 del Decreto Ley 211 vigente hasta el 13 de
octubre de 2009 que establecía un plazo de prescripción de
dos años contados desde la ejecución de la conducta
atentatoria contra la libre competencia. Agrega que
conforme al artículo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes el prescribiente optó por ese término que
regía antes de la modificación de la Ley Nº 20.361. Por
otra parte, hace presente que el requerimiento imputó una
conducta correspondiente a una proyección de demanda que se
hacía cada año, por lo que la misma se agotaría con cada
ejercicio anual, pues en ese momento se materializa la
conducta que se estima atentatoria contra la libre
227
competencia, aun cuando los efectos que ella produzca se
prolonguen en el tiempo.
En la reclamación de Don Pollo en tanto, se alega la
prescripción de dos años –plazo establecido en el Decreto
Ley 211 modificado por la Ley N° 19.911- o de 6 meses -
plazo contemplado en el Decreto Ley 211 vigente a la fecha
de inicio de los hechos cuestionados- respecto de las
acciones referidas a los hechos ocurridos antes del 14 de
octubre de 2009, fecha de entrada en vigencia de la Ley N°
20.361, teniendo en cuenta que el requerimiento le fue
notificado el 6 de diciembre de 2011. Así, afirma que no
procede aplicar un plazo de prescripción impuesto por una
ley nueva a un término que se encontraba corriendo a la
fecha de su entrada en vigencia, pues se infringe el
principio de irretroactividad de las leyes. Esgrime que a
la época de la notificación del requerimiento a Don Pollo,
esto es, el 6 de diciembre de 2011, había transcurrido el
plazo de dos años establecido por la ley vigente al momento
del inicio de la prescripción Agrega que el estatuto de
prescripción de la Ley Nº 20.361 no resulta aplicable desde
que los últimos hechos que pudieron cuestionarse como
típicos ocurrieron a fines del 2008, no existiendo
evidencia de acto colusivo alguno ocurrido después del 14
de octubre de 2009 y, si lo hubiera, las importaciones ya
ejercían disciplina competitiva. Menciona que para los años
228
2009 y 2010 lo único que consta como prueba del ilícito es
la elaboración y difusión de la proyección de demanda por
APA y las reuniones en las que la misma entidad exponía,
existiendo intercambio de información entre los miembros de
la asociación gremial, pero no por ello tal actividad era
constitutiva de infracción del artículo 3 letra a) del D.L.
Nº 211, toda vez que no revela un acuerdo para limitar la
producción ni para asignar cuotas.
O. tercero: Que en lo que concierne a las
alegaciones de prescripción el tribunal determinó que el
plazo de prescripción aplicable es el que contempla el
Decreto Ley Nº 211 actual, el que para el evento de
colusión es de cinco años contados desde “la ejecución de
la conducta”, teniendo presente que para la colusión “el
cómputo de la prescripción no se iniciará mientras se
mantengan en el mercado los efectos imputables a la
conducta objeto de la acción” (art. 20, incisos 3° y 4°).
Indica que la conducta terminó el 24 de noviembre de 2010 y
las requeridas A., Agrosuper, D..P. y APA fueron
notificadas del requerimiento los días 1º de diciembre de
2011 la primera y 6 del mismo mes las otras tres, por lo
que la interrupción de la prescripción debe entenderse que
operó ese último día, de modo que entre el cese de la
conducta y el 6 de diciembre de 2011 transcurrió apenas un
año y algunos pocos días, razón por la que concluye que el
229
plazo de prescripción se encontraba sin cumplir
(Considerandos 314 y 316).
Octogésimo cuarto: Que en relación a la excepción de
prescripción replanteada por los sancionados en sus
reclamaciones cabe precisar que el artículo 20 del Decreto
Ley N° 211, en su texto anterior a la modificación de la
Ley N° 20.361, efectivamente disponía en su inciso tercero:
“Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el
plazo de dos años, contado desde la ejecución de la
conducta atentatoria contra la libre competencia en que se
fundan”. Sin embargo, no es posible soslayar que la regla
actual indica: “Las acciones contempladas en esta ley,
prescriben en el plazo de tres años, contado desde la
ejecución de la conducta atentatoria de la libre
competencia en que se fundan. Esta prescripción se
interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico
o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal.
Sin perjuicio de lo anterior, las acciones para perseguir
las conductas previstas en la letra a) del artículo 3°
prescribirán en el plazo de cinco años, y el cómputo de la
prescripción no se iniciará mientras se mantengan en el
mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la
acción”.
En atención a que, según se ha razonado anteriormente, el
ilícito de colusión perseguido en estos autos, objeto del
230
requerimiento, configura una infracción permanente pues el
comportamiento colusorio entre las empresas requeridas ha
significado necesariamente una sucesión de actos en el
tiempo destinados a mantener el acuerdo de asignación de
cuotas de producción para así continuar con los beneficios
esperados, corresponde entender que subsiste tal conducta
infraccional, esto es, que está siendo ejecutada mientras
se mantenga la determinación y aplicación de dicha
asignación entre los competidores, lo cual importa concluir
que sólo ha cesado el ilícito de colusión una vez que ha
terminado la voluntad, expresa o tácita de sus partícipes,
de permanecer en él y, por ende, no ha comenzado a correr
término de prescripción alguno en tanto las requeridas han
continuado asignándose cuotas de producción, por cuanto la
conducta abusiva ha seguido verificándose. En tal sentido,
el acuerdo entre competidores para limitar la producción no
se agota con una decisión de acuerdo, sino que conlleva una
serie de actos posteriores para su implementación y
cumplimiento por parte de quienes concurren a él. Surge
entre los competidores de un cartel un vínculo que
subsistirá mientras se siga aplicando el plan que han
diseñado para –como en la especie– asignarse las cuotas de
producción. Sólo una vez suprimida la situación
antijurídica que se ha creado, comenzará a correr el plazo
231
de prescripción (Así se ha fallado anteriormente por esta
Corte en la causa rol 5308-2012).
Octogésimo quinto: Que dicho lo anterior y establecido que
el acuerdo colusorio comenzó en el año 2000 y que mantuvo
su vigencia a lo menos hasta noviembre de 2010, procede
concluir –tal como lo decidió el TDLC– que a la fecha de
notificación del requerimiento a los acusados no había
transcurrido el plazo de prescripción de cinco años antes
aludido, razón por lo que no ha operado el modo extintivo
de obligaciones alegado.
Octogésimo sexto: Que en relación a la determinación de
las sanciones, esto es, del monto de las multas, A.
plantea que el criterio de gravedad de la conducta se
adoptó desproporcionadamente, por cuanto el supuesto
acuerdo no se expresó ni convino en relación a los precios
ni respecto de un producto en el que exista inelasticidad,
como ocurrió en el caso Farmacias con los medicamentos
éticos. Asevera que el fallo toma en cuenta para estos
efectos la duración de la conducta, pero comprendiendo un
lapso no incluido en el requerimiento y un periodo de
inactividad 1995-1999. Del mismo modo estima improcedente
la invocación de antecedentes de contexto presuntamente
anticompetitivos, que no fueron considerados en el
requerimiento, tales como la compra de La Cartuja y
rotulado del marinado, así como la ayuda prestada a un
232
competidor por el incendio de su planta (considerandos 319
a 343), estimando también incomprensible que el tribunal
considere como agravante la presunta promoción, mantención
y monitoreo del acuerdo por una asociación gremial
(considerando 349). Esgrime además la falta de evidencia en
relación a los efectos reales o potenciales de la conducta
imputada, lo que impide realizar una real ponderación de la
gravedad de la misma. Finalmente, en relación a esta
materia denuncia que el tribunal determinó sin
justificación alguna la existencia de un sobreprecio de a
lo menos un 3% dejando de examinar los informes que
demuestran la falta de efecto en los precios de la conducta
atribuida.
En lo que concierne a este punto, Don Pollo asevera haberse
infringido por el fallo criterios legales de determinación
de la sanción, tales como el principio de proporcionalidad
y la finalidad de promoción de la competencia que persigue
el Decreto Ley 211. Es así como esa entidad no está en
condiciones de destinar el 10% de sus ingresos totales del
año 2010 para satisfacer la multa impuesta, lo que le deja
en una precaria situación económica, que le hará aún más
difícil enfrentar los desafíos del mercado. Por otra parte,
advierte que la multa aplicada resulta excesiva en relación
al tamaño de esa empresa, situación que no es asimilable a
la de A. que deberá soportar la merma del 1,5% de
233
sus ingresos. Asevera que los grandes actores se benefician
del tope máximo legal, en tanto a las empresas menores se
aplica el estándar internacional más estricto para
establecer multas, esto es, el vigente en Europa y otras
legislaciones comparadas, destacando que Agrosuper es una
empresa con más de diez veces el tamaño de Don Pollo en
ventas totales y sobre seis veces considerando sólo las
ventas de pollo. Pide tener presente que su participación
en el mercado es marginal y que no cumplió ningún rol
relevante en el supuesto acuerdo –sin haberse acreditado
que haya obtenido algún beneficio económico asociado a su
eventual participación– careciendo además de poder de
mercado.
A. por su parte, como ya se explicitó, sostiene sobre
el particular que no se encuentra acreditada la existencia
de sobreprecio en la venta de pollo, pese a lo cual el
tribunal asumió sin justificación que éste habría sido de
un 3%, apoyándose en el informe de Gómez-Lobo y Lima,
reconociendo su autor al comparecer como testigo que era
asesor directo de la FNE. Manifiesta que el informe del
profesor R. descartó las estimaciones de daños del
primer informe por ser “poco confiables”. El tribunal, no
obstante concluir que es imposible determinar qué habría
sucedido en ausencia de colusión, de todos modos asume que
durante los 16 años del supuesto cartel las empresas
234
requeridas habrían cobrado sobreprecios, e incluso los
calcula. Advierte que lo indicado es contradictorio con el
reconocimiento de no haber presentado esa empresa
utilidades que correspondieran a beneficios sobrenormales
en ciertos periodos del supuesto acuerdo, aceptándose
incluso que incurrió en pérdidas operacionales durante
varios años. Considera que no puede estimarse proporcional
que se le imponga una multa de igual monto que la aplicada
a Agrosuper, que tiene ingresos cinco veces superiores,
flujo de caja neto operacional anual (EBITDA) ocho veces
superior y utilidades finales del orden de diez veces
superior a las del grupo A.. Plantea además que la
capacidad de pago de una empresa no puede medirse en
función de sus ingresos, apuntando a que la técnica
financiera enseña que para plazos cortos se puede usar como
capacidad de pago el resultado operacional (ingresos menos
costos de operación y costos de ventas) sin depreciación
pero descontando los impuestos, y, si se considera un plazo
largo, a la cifra anterior habría que restar la
depreciación porque la empresa debe pagar los intereses
asociados a sus pasivos. Señala que si se argumentara que
la empresa no es eficiente en su estructura de costos, se
podrían utilizar costos estándares que habría que estimar,
lo que no se hizo. Precisa que la utilidad total del grupo
de Empresas Ariztía desde el 2006 al 2010, según los
235
estados financieros, fue negativa en 708.834 unidades de
fomento, es decir, 33.669 unidades tributarias anuales.
Expone que el tribunal calcula el monto de la multa
considerando como límite prudencial un 10% del volumen
total de los negocios de la compañía; sin embargo, no es
aceptable incluir para el cálculo los ingresos o utilidades
que se obtienen en mercados ajenos y a cuyo respecto no le
ha sido imputada infracción alguna (comercialización de
productos tales como pavos, cecinas, huevos, quesos,
verduras congeladas, champiñones, maíz, trigo, papas,
ganado, madera, abonos orgánicos, agua, servicios de
arriendo, etc. o exportaciones de cualquier índole).
Puntualiza que el tribunal no tuvo a la vista en forma
aislada los estados financieros de Empresa Ariztía S.A.
sino que los estados consolidados, según los cuales durante
el 2010 el grupo de empresas A., en su conjunto, tuvo
una utilidad de apenas 5330 Unidades Tributarias Anuales.
O. séptimo: Que, a su turno, la FNE reprocha en su
reclamación la baja entidad del monto de la multa impuesta
a Don Pollo, sanción que pide incrementar sobre la base de
las siguientes alegaciones: (i) Su participación en la
conducta anticompetitiva no difiere de las otras dos
empresas implicadas; (ii) Cabe considerar igualmente a su
respecto la gravedad, extensión de la conducta colusoria y
el producto alimenticio de que se trata; (iii) La
236
participación de las requeridas en el mercado alcanzó al
92% de la producción de carne de pollo para el consumo
interno; (iv) El beneficio obtenido por Don Pollo, con
motivo de su participación en el cartel, supera el monto de
la multa máxima; (v) Fueron las mismas empresas requeridas
que determinaron qué parte del mercado nacional debía ser
abastecida por cada una de las avícolas, estableciendo
cuotas de producción para satisfacer la demanda; (vi) Don
Pollo tuvo la oportunidad de incrementar su participación y
competir, al haber, aparentemente, comprado La Cartuja –
competidor con el 5% de participaron de mercado-. Sin
embargo, las participaciones de mercado no variaron en
razón del actuar coordinado entre las avícolas requeridas,
pues los activos de La Cartuja fueron transferidos por Don
Pollo a sus competidores -Agrosuper y A.- incluyendo
sus marcas comerciales que fueron enajenadas a A., y,
por tanto, no fueron usadas por D.P.; y (vi) En lo que
respecta a la incapacidad de pago esgrimida por Don Pollo,
tal circunstancia no ha sido acreditada. El volumen total
del negocio de Don Pollo corresponde, para el 2010, a
123.473 UTA y para el 2011 a 154.417 UTA. La imposición de
una multa inferior al beneficio obtenido del cartel
provocaría una rentabilización de las ganancias
ilícitamente obtenidas.
237
Octogésimo octavo: Que en relación al aspecto en análisis,
el TDLC hace constar que en la regulación de las sanciones
ha tomado en cuenta la gravedad propia del ilícito, la
duración de la conducta, el hecho que el acuerdo haya sido
promovido, mantenido y monitoreado en el seno de una
asociación gremial en la que participaron personalmente los
más altos ejecutivos de las empresas requeridas,
desviándose así la referida asociación de los objetivos
netamente gremiales que le son propios y distorsionando la
competencia que la misma entidad está llamada a fomentar;
al tiempo que asevera también el tribunal haber considerado
el beneficio económico obtenido por las avícolas requeridas
a raíz del acuerdo anticompetitivo.
Del mismo modo el fallo se hace cargo de la dificultad que
significa la pretensión de estimar qué habría sucedido en
el mercado en ausencia de colusión; o de la imposibilidad
de crear un escenario contrafactual satisfactorio, toda vez
que no es posible conocer con certeza de qué manera las
empresas habrían competido en ausencia de colusión. No
obstante lo anterior, se expresa que si se toma como
referencia la estimación del informe acompañado por la FNE,
el sobreprecio promedio estimado es de un 14% (entre los
años 2008 y 2010) y con esta proyección el daño generado
por las empresas requeridas en términos de mayores precios
cobrados supera en muchas veces el máximo de la multa
238
aplicable. Se añade además que, ante diversos escenarios de
sobreprecios cobrados por las empresas requeridas, basta
con que el sobreprecio cobrado durante todo el período de
duración de la colusión (1994 a 2010) haya estado por sobre
un 3% –escenario muy conservador– para que el beneficio
económico obtenido por Agrosuper sea cerca de ocho veces la
multa máxima aplicable; el obtenido por A. sea cercano
a cuatro veces la multa máxima aplicable; y, el obtenido
por Don Pollo, sea cercano a la multa máxima. Considera sin
embargo prudente observar, además, los niveles totales de
ingresos en el último año de comisión de la conducta –año
2010– a fin de respetar el principio de proporcionalidad de
las sanciones, por una parte, y considerar la capacidad de
pago de las empresas, por otra, y en el evento de alcanzar
como límite prudencial un 10% del volumen total de negocios
de la compañía en el último año, la multa a aplicar a D.
.P. debería ser cercana a doce mil Unidades Tributarias
Anuales, a la vez que en las situaciones de Agrosuper y
A. correspondería aplicarles la multa máxima.
Octogésimo noveno: Que es necesario en este punto consignar
que el artículo 26 del D.. N° 211 prescribe: “En la
sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las
siguientes medidas: (…) c) Aplicar multas a beneficio
fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades
tributarias anuales y, en el caso de sancionar una conducta
239
prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma
equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales.
(…)”.
El inciso final del texto citado preceptúa que:
“Para la determinación de las multas se considerarán, entre
otras, las siguientes circunstancias: el beneficio
económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad
de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y,
para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que
éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la
investigación”.
De los términos del inciso final reproducido fluye
claramente que se está en presencia de una norma
enunciativa que, por vía ejemplar describe una serie de
criterios o elementos que, entre otros, orientarán al
tribunal para la adecuada determinación de las multas.
No es dable sostener entonces que la fijación de la multa
haya de corresponder a un valor asociado al resultado de un
mero cálculo basado en los beneficios económicos obtenidos,
sino que habrá de considerarse también los demás criterios
de apreciación. En efecto, en la causa sobre colusión de
las Farmacias, fundamento 90 de la sentencia, se expresó:
“De lo prescrito por la disposición legal citada se colige
que la determinación del importe de una multa no es el
resultado de un mero cálculo basado en los volúmenes de los
240
negocios que beneficiaron a los implicados, sino que deben
tomarse en cuenta todos los criterios de apreciación”. En
similar sentido el autor D..V..P. ha indicado
que: “El inciso final del artículo 26 contempla, a título
meramente ejemplar, ciertos criterios que imperativamente
deben ser empleados para graduar las multas”. Libro
Competencia y Monopolio, pág. 386.
Surge entonces con claridad que el TDLC, a través del
detallado análisis argumentativo sobre esta materia ha
buscado justificar fundadamente las razones por las que
impuso en su valor más alto las multas con que se sancionó
a dos de las empresas requeridas, en tanto que aplicó un
monto menor a una de ellas, la de menor entidad económica,
argumentos que en todo caso esta Corte comparte, teniendo
en consideración los propios criterios y razones expresados
en el fallo reclamado.
Nonagésimo: Que en los términos que se viene razonando esta
Corte considera que en la determinación de la sanción
aplicable a las requeridas resulta particularmente
relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado
con la gravedad de la conducta, teniendo para ello
especialmente en consideración el porcentaje de
participación que las tres requeridas en su conjunto
sumaban en el mercado de producción y comercialización
mayorista del pollo; afectación masiva al consumo de la
241
población a lo largo del país, en relación a un producto
alimenticio de alta demanda en todos los estratos sociales;
se trata además de una conducta que se concretó y mantuvo
por extenso periodo de tiempo, años 2000 a 2010, de un
cartel que operó con las modalidades de disminución de la
producción y asignación de cuotas de mercado, lo que de
modo natural conduciría a un beneficio económico, sea por
la vía de resultar o no un incremento en los precios, o
bien su mantención controlada; es importante también la
dimensión del ámbito geográfico afectado; existiendo
finalmente un alto grado de probabilidad de que la conducta
colusiva terminó a raíz de la intervención de la Fiscalía
Nacional Económica.
N. primero: Que específicamente en lo que concierne
a los beneficios económicos, y al margen de los esfuerzos
del TDLC por alcanzar o arribar a un cálculo que pueda
significar mayor aproximación a la realidad, utilizando las
reglas del buen juicio al aplicar una doble limitación
relativa al 10 % del volumen de las ventas para preservar
la viabilidad económica del sujeto infractor (criterio
aplicado en el derecho europeo), es lo cierto que la actual
normativa atingente al punto es posible de satisfacer en la
especie con la razonable conclusión de haberse configurado
este elemento, sin que de otro modo pueda hallar
justificación un tan largo periodo de permanencia del
242
acuerdo colusivo, con una misma modalidad de conducta
nuclear o básica, esto es, de proyección de demanda de
consumo, limitando la producción y con asignación de cuotas
de producción. Tal operatividad sin duda alguna ha
significado beneficios económicos para las avícolas
requeridas, salvo que se conciba un acuerdo y la voluntad
de proveer a su larga duración con prescindencia de que el
mismo represente o no utilidades o beneficios, lo que
carece de toda lógica. En la especie, no es dable sino
concluir que el acuerdo antes descrito y analizado permitió
a las empresas tantas veces citadas alcanzar un nivel de
beneficios superior al que habría prevalecido de no existir
la conducta anticompetitiva. Tal beneficio es lo que
representa a la denominada renta monopólica que se
configura aun cuando no haya resultado posible precisar un
monto, pero en la medida que resulte ser la consecuencia o
efecto de la conducta monopólica como la que ocupa este
análisis. Además de lo expresado y para los efectos de
medir la entidad de este factor, es útil consignar que los
mayores precios que en forma controlada fueron
evidenciándose en el largo espacio de tiempo del acuerdo
colusorio fueron siendo traspasados a los consumidores
finales sin que se haya acreditado que los costos de
producción presentaran variaciones significativas.
243
Preciso es además hacer constar que, en esta materia, es
del todo relevante el efecto disuasivo que es esperable de
la sanción que se imponga, en tanto desincentive de
persistir en conductas como las investigadas pese a la
potencialidad de beneficios que pudieran significar. Es por
tal razón que la graduación de la sanción de multa hace
imprescindible el análisis, entre otros criterios, de la
obtención de beneficios económicos por parte de quienes se
han coludido. Es en este contexto que carece de eficacia la
alegación formulada por A. en cuanto esgrime que se
desempeñó y operó con pérdidas, desde que la determinación
del monto de la multa se relaciona causalmente con el
beneficio esperado del pacto colusivo, y no con las reales
utilidades del giro del negocio.
Nonagésimo segundo: Que lo razonado y concluido en los
motivos que preceden, particularmente lo asentado en
relación a la gravedad de la conducta y factores que
permiten integrar esa calificación, conducirán a desestimar
las alegaciones formuladas en las reclamaciones de las
requeridas con miras a obtener la reducción del monto de
las multas impuestas en el fallo impugnado.
N. tercero: Que, por último, la FNE ha solicitado
en su reclamación que la APA sea sancionada, además de la
disolución, con la aplicación de una multa ascendente a
20.000 UTA, o el monto que el tribunal determine. Sostiene
244
que es posible aplicar una multa a una asociación gremial,
conjuntamente con disponer su disolución, por cuanto el
que en la sentencia definitiva el Tribunal podrá adoptar
las medidas de la letra a), b) y/o c), sin excluir la
posibilidad de imponer más de una a la vez. Expresa la
reclamante que en situaciones similares por colusión se ha
impuesto sanción de multa a las asociaciones gremiales
involucradas (Sentencia N° 102/2010 “Requerimiento de la
FNE contra Asociación Gremial de Dueños de Mini Buses
Agmital” en considerandos 18 y 23; sentencia N° 128/2013
“Requerimiento de la FNE contra ACHAP A.G y Otros”).
Considera la FNE que existen razones que justifican la
imposición de multa a la APA, especialmente atendiendo a la
gravedad de los hechos en que esta entidad participó, así
como la actitud de alejarse de sus funciones gremiales y
convertirse en cambio en una instancia colusiva.
Nonagésimo cuarto: Que habiendo sido creada esta asociación
gremial el año 1994 y establecido que tanto en el periodo
de los acuerdos preliminares, como en el del acuerdo
colusivo mismo dicha entidad se constituyó en el
instrumento utilizado por las tres empresas más importantes
del mercado avícola nacional para comportarse
colusivamente, no cabe duda que su participación contribuyó
gravemente a la afectación del mercado de la carne con
245
mayor demanda en el consumo nacional, como ha quedado
establecido en el presente fallo, particularmente entre
otros, en el considerando cuadragésimo sexto.
Nonagésimo quinto: Que, como se concluyó en el considerando
cuadragésimo séptimo precedente, la asociación gremial
participó como coordinadora entre las tres avícolas
requeridas, en relación a una variable de competencia
consistente en la limitación de la producción de carne
destinada al mercado nacional; existiendo además evidencia,
según deja asentado el fundamento cuadragésimo octavo en su
punto B, de la existencia de expresas alusiones a las
medidas que resultaban, a juicio de la asociación,
necesarias para reducir la producción, o congelarla.
Nonagésimo sexto: Que, según se ha dejado también asentado
en el considerando sexagésimo cuarto, la asociación gremial
aludida tuvo participación en las diversas etapas de la
planificación de producción de las empresas avícolas,
proyectando su crecimiento en forma tal de alcanzar
determinados precios, restringiendo o suprimiendo la
competencia entre sus partícipes.
Nonagésimo séptimo: Que en las condiciones recién
descritas se hace evidente, el rol gravitante y decisivo
que ha jugado la requerida en la ejecución del ilícito
indicado, que excede en forma exorbitante lo que puede
entenderse como el objeto de una asociación gremial,
246
transformándose en el mecanismo idóneo para la colusión que
se ha investigado. Por otra parte, y desprendiéndose del
tenor del artículo 26 del DL 211 en el texto que ha
resultado aplicable en la especie, que es posible imponer a
un mismo agente participante de un cartel más de una
sanción de las allí previstas, no se divisa razón o motivo
que justifique exonerar a esa entidad de sanción pecuniaria
como lo ha solicitado la Fiscalía Nacional Económica,
petición que se acogerá en los términos que se expresará en
lo resolutivo.
Nonagésimo octavo: Que corresponde que las requeridas sean
condenadas en costas por considerarse que han resultado
totalmente vencidas desde que, como se ha resuelto con
anterioridad por esta Corte (Ingreso N° 2578-2012), el
procedimiento seguido en su contra es uno de carácter
sancionatorio en que la petición principal de la Fiscalía
Nacional Económica ha estado direccionada a obtener que se
acoja el requerimiento en contra de las investigadas
declarándose que han incurrido en la conducta prevista en
el actual texto del artículo 3°, inciso segundo, letra a)
del D. L. N° 211, y es del caso que todas han resultado
condenadas por este ilícito.
Por estos fundamentos, normas legales citadas y
particularmente lo dispuesto por los artículos 3° y 27° del
247
I.- Se acoge la solicitud formulada en la reclamación de
A. en orden a dejar sin efecto la medida preventiva
dispuesta por la decisión signada con el numeral 7) del
fallo impugnado.
II.- Se rechazan los recursos de reclamación deducidos por
A., APA, Agrosuper y Don Pollo.
III.- Se acoge el recurso de reclamación de la FNE en
contra de la mencionada sentencia sólo en cuanto se declara
que se condena a la APA al pago de una multa ascendente a
2.000 Unidades Tributarias Anuales, además de disponerse la
disolución de dicha Asociación.
IV.- Se condena en costas a las requeridas A., APA,
Agrosuper y Don Pollo.
Acordada la decisión de acoger la reclamación de la FNE en
cuanto a imponer sanción de multa a la APA, además de la
medida de disolución de esa entidad, con el voto en contra
de los Ministros señor C. y señora E., en cuyo
parecer no procede hacer lugar a la imposición de una multa
a la asociación aludida teniendo para ello especialmente en
consideración que, aceptando que no existe controversia en
cuanto a que es posible imponer más de una sanción a un
agente económico integrante de un cartel –conclusión que es
dable inferir de los propios términos del artículo 26 de DL
211–, y sin dejar de ponderar la gravedad de la conducta
desplegada por la APA, estos disidentes comparten sin
248
embargo el criterio del TDLC en cuanto a estimar que ha
sido precisamente la entidad de la infracción el elemento
que ha justificado disponer la disolución de la referida
asociación, medida a la que concurren en tanto resulta ser
en la especie –y en concepto de los disidentes– la sanción
más ajustada e idónea, razones por las que en relación a
este capítulo consideran que correspondía desestimar la
reclamación de la FNE.
Acordada además la decisión de desestimar íntegramente las
reclamaciones de las tres empresas avícolas requeridas con
el voto en contra de la Ministra Sra. E., quien fue de
parecer de acoger el planteamiento por ellas formulado como
subsidiario en relación a la ley aplicable al caso,
elemento éste que incide directamente en la sanción
aplicable, y ello en virtud de las siguientes razones:
Primero: Que en el indiscutido contexto de dar cuenta estos
antecedentes de un procedimiento que integra el derecho
administrativo sancionador, que es a su vez una
manifestación del ius puniendi del Estado, resultan
aplicables en tal espectro los principios propios de esta
actividad, en que se incluyen los previstos en el artículo
destacando los de legalidad, tipicidad, debido proceso y
otros que traspasan el ámbito penal para cubrir también la
actividad sancionatoria del Estado, en general.
249
En estas condiciones, no es posible concebir que exista
delito penal o sanción administrativa sin que una ley, en
forma previa a la comisión del hecho, lo haya descrito y
tipificado como ilícito. A este respecto el profesor
E..N..B., en el artículo publicado en la
Revista de Derecho Público N° 67 año 2005, del Departamento
de Derecho Público de la Universidad de Chile, página 252,
expresa que: “En general se entiende que la
irretroactividad constituye una garantía frente a la
promulgación de normas sancionatorias que puedan ser
desfavorables para el imputado en el sentido que agraven la
sanción. Por el contrario, se autoriza a aplicar la norma
más benigna para el afectado o infractor, también
denominado como principio in dubio pro reo, en la medida
que el legislador manifieste esa voluntad.
Se entiende que este principio rige tanto para normas que
establecen sanciones penales como administrativas”.
Segundo: Que como se determinó en el presente fallo, el
ilícito colusorio resultó integrado con sus elementos
descritos en el requerimiento en el año 2000, y se
determinó además como fecha de cesación de la conducta el
mes de noviembre de 2010. En consecuencia, y como quiera
que también se estableció en la presente causa que se trató
en la especie de un único ilícito de carácter permanente,
resulta ser que en su periodo de operatividad rigió el DL
250
211 en los tres textos referidos en el fundamento trigésimo
octavo de esta sentencia, esto es, el texto original de
1973, a continuación el texto intermedio con las
modificaciones introducidas por la Ley 19.911, publicada en
noviembre de 2003 y finalmente el texto actual, con las
de octubre de 2009.
Tercero: Que también quedó asentado en esta sentencia que
el ilícito colusorio establecido, en cuanto a su
configuración, puede quedar cubierto y subsumido en los
tres regímenes antes indicados, resultando sin embargo
imprescindible la determinación de la ley aplicable para
los efectos de las sanciones previstas en los tres textos,
que son distintas, así como también –y sólo para los
efectos que interesa a esta análisis– lo relativo a la
prescripción de las acciones.
Las sanciones para el ilícito colusorio –que resulta ser
el elemento más relevante– variaron en sus topes máximos de
10.000 UTM en el texto original; 20.000 UTA en el texto
intermedio, y 30.000 UTA en el actual texto del DL 211.
Cuarto: Que en los términos antes expresados, y ante un
esquema como el propuesto en lo que precede, en el que la
ejecución del ilícito ha tenido lugar durante la vigencia
de tres regímenes distintos, perentorio resulta, en
concepto de quien disiente, dar aplicación al principio de
251
la ley más favorable al infractor que informa, como a
otros, al procedimiento administrativo, y particularmente
en un caso como el de la especie en que se ejerce la
potestad sancionadora o infraccional. En este mismo sentido
esta Corte Suprema en el fallo Farmacias, dictado en los
autos Ingreso Corte N° 2578-2012, ha señalado que: “si en
una ley se describía un hecho y una ley posterior la deroga
pero describe ese mismo hecho, desde el punto de vista del
derecho positivo aparece como indiscutible que ese hecho es
mantenido y se le aplicará la antigua o la nueva ley, según
cual sea más benigna”.
Quinto: Que, en concordancia con lo anterior y teniendo en
cuenta que las avícolas requeridas han considerado entre
sus planteamientos la posibilidad de no estimarse como ley
más favorable el texto original por contener a la vez
sanciones penales , evento en el que impetran la aplicación
de la normativa intermedia, esto es, el texto del DL 211
con las modificaciones introducidas por la Ley 19.911 de 14
de noviembre de 2003, la disidente estima que, en estas
condiciones ha correspondido sancionar el ilícito con
arreglo a esta última normativa. En este escenario y dando
aplicación además al principio de proporcionalidad a que se
ha hecho referencia en este fallo, era procedente –en su
concepto– imponer a cada una de las requeridas Agrosuper y
A. el máximo de las multas determinadas en el texto
252
recién citado, esto es, de 20.000 UTA, y a Don Pollo, la
multa ascendente a 8.000 UTA.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministro Sra. E..
Rol N° 27.181-2014.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba