Sentencia nº 124213-2023 de Corte Suprema - TERCERA, CONSTITUCIONAL, 14-11-2023

S., catorce de noviembre de dos mil veintitrés.
Vistos:
En estos autos rol Nº 124.213-2023, sobre juicio sumario de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas, caratulados "Comunidad Indígena Diaguita El Romero con Ministerio de Obras Públicas”, la demandante interpone recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de fecha 23 de mayo del año en curso, dictada por la Corte de Apelaciones de Copiapó, que confirmó el fallo de primer grado que rechazó la demanda de regularización de derecho de aprovechamiento de aguas.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que, en el arbitrio de nulidad sustancial, se acusa la infracción del artículo 2° Transitorio del Código de Aguas, los artículos 1, 9, 20, 62 y 64 de la Ley N° 19.253 y 13 y los artículos 13 y 15 del Convenio N° 169 de la OIT.
Sostiene que, para que proceda la regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas, basta con acreditar el cumplimiento de los requisitos referidos en el artículo 2 transitorio del Código de Aguas; no obstante, la sentencia impugnada impone una exigencia adicional, no prevista en la disposición, soslayando, además, que los derechos que la Comunidad Diaguita El R. busca regularizar son de uso inmemoriales.
Señala que, es una comunidad indígena, constituida y reconocida como tal, conforme los requisitos y procedimientos de la Ley Nº 19.253, adscrita a la identidad del pueblo D., que históricamente habita la Región de Atacama, Provincia del Huasco, lo que comprende un amplio territorio que abarca la Quebrada Vaca Seca, donde se ubica el punto de captación de las aguas cuyos derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos se solicitaron regularizar.
Alega que, no constituye un hecho controvertido, la circunstancia de que la comunidad indígena ha hecho uso de las aguas que solicita regularizar, desde tiempos pretéritos, mediante el ejercicio de la actividad ganadera trashumante, que se caracteriza por la tenencia y crianza de ganado ovino, caprino, caballar y mular, los cuales son permanentemente trasladados por los miembros de la comunidad, en búsqueda de agua y pastos frescos, en diferentes épocas del año, a lo largo y ancho del territorio que han habitado tradicionalmente. Estos hechos se encuentran reconocidos en la sentencia de primera instancia, en especial la realización de actividades ganaderas trashumantes.
Agrega que, la sentencia recurrida rechazó la demanda, por considerar que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos del artículo 2° transitorio del Código de Aguas, a pesar de que el objeto de la presente litis es la regularización de un derecho de carácter consuetudinario, cuyo titular es la comunidad indígena.
Afirma que, la Ley N° 19.253 reconoce a la demandante como una agrupación de personas, con características culturales propias, entre las que se cuentan el respeto y veneración hacia la tierra y el agua, ambos elementos, fundamento esencial de su existencia. Tal ley reconoce, además, una ancestral utilización de las aguas por parte de las comunidades.
Precisa que, la Ley Nº 19.253, en sus artículos 62 al 65, consagró reglas especiales de protección para los pueblos del norte del país. El inciso final del artículo 62 señala que las disposiciones de dicho título “se aplicarán a otras comunidades indígenas del norte del país, tales como quechuas y collas”. Sin perjuicio de no mencionar expresamente a los Diaguitas, por el hecho de ser estos habitantes de la zona norte del país, dichas disposiciones son plenamente aplicables a dicho pueblo y sus integrantes.
De igual forma, es pertinente aplicar al caso de marras el artículo 13 del Convenio N° 169 de la OIT que dispone que “1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”
Por su parte, el artículo 15 del mismo Convenio, preceptúa que “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”.
Arguye que, respecto al uso ininterrumpido que exige el artículo 2 del Código de Aguas, dicho...