Sentencia nº 105997-2022 de Corte Suprema - TERCERA, CONSTITUCIONAL, 07-06-2024

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Santiago, siete de junio de dos mil veinticuatro.

Vistos y teniendo presente:
En estos autos, rol de esta Corte Suprema N.º 105.997-2022, caratulados “Servicios Visa Internacional Limitada y otros con Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”, la Asociación de Empresas de Innovación Financiera de Chile A.G., Banco Santander Chile S.A., Farmacias Cruz Verde SpA, American Express Travel Related Service Company INC, T.P.S., Compañía de Petróleos de Chile S.A., MasterCard International Incorporated, MercadoPago S.A., Flow S.A. y Servicios Visa Internacional Limitada, dedujeron recursos de reclamación en contra de las Instrucciones de C. General N.º 5, dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el 16 de agosto de 2022, resolución a través de la cual el tribunal impartió directrices regulatorias que deberán ser consideradas por los particulares respecto de las condiciones de competencia en siete aspectos del mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de pago con provisión de fondos, y formuló propuestas de modificación normativa en tres extremos del mismo mercado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:
I.- SOBRE EL PROCEDIMIENTO QUE CULMINÓ CON LA DICTACIÓN DE LAS INSTRUCCIONES DE CARÁCTER GENERAL N.º 5 DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA:
PRIMERO: Que, el 25 de septiembre de 2020, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, “TDLC”) dictó la resolución de inicio del procedimiento, cuyo objetivo se hizo consistir en analizar la necesidad de dictar instrucciones de carácter general que deberán ser consideradas por los particulares respecto de las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de pago con provisión de fondos y, en caso de hacerlo, determinar el ámbito y contenido de tales instrucciones, con miras a promover la libre competencia y prevenir conductas contrarias a ella, sin perjuicio de la posibilidad de efectuar recomendaciones de modificación de normas legales o reglamentarias con ocasión del proceso y de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 N.º 4 del Decreto Ley N.º 211. El TDLC explicitó, como fundamento para su decisión, la relevancia del mercado de los medios de pago con tarjeta, la posible existencia de fallas generales y persistentes en dicho mercado, y el contexto de transición hacia un modelo de cuatro partes.

SEGUNDO: Que comparecieron ante el TDLC aportando antecedentes: (i) Tenpo Prepago S.A.; (ii) el Banco Central de Chile; (iii) Farmacias Ahumada S.A.; (iv) Mastercard International Incorporated; (v) Nexus S.A.; (vi) Banco Santander Chile S.A.; (vii) Banco de Chile S.A.; (viii) la Asociación De Empresas De Innovación Financiera De Chile A.G.; (ix) Banco Estado; (x) Banco de Crédito e Inversiones S.A.; (xi) IGT Global Solutions Corporation Chile; (xii) la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile; (xiii) el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo; (xiv) Walmart Chile S.A.; (xv) la Compañía de Petróleos de Chile S.A.; (xvi) Servicios Visa International Limitada; (xvii) Redbanc S.A.; (xviii) la Fiscalía Nacional Económica; (xix) American Express Travel Related Service Company, INC.; (xx) Mercado Pago S.A.; (xxi) Flow S.A.; (xxii) Farmacias Cruz Verde S.A.; (xxiii) Transbank S.A.; (xxiv) Multicaja S.A.; y, (xxv) el Ministerio de Hacienda.

TERCERO: Que, el 16 de agosto de 2022, se dictaron las Instrucciones de Carácter General N.º 5 (en adelante, “ICG N.º 5”), cuyo contenido se expondrá, en detalle, más adelante.
II.- DESCRIPCIÓN DEL MERCADO EN QUE INCIDE LA CONTROVERSIA:
CUARTO: Que la adecuada comprensión de las ICG N.º 5 y, en consecuencia, de las reclamaciones sometidas al conocimiento y resolución de esta Corte Suprema, exige mencionar que el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de pago con provisión de fondos se caracteriza por ser un mercado de dos lados. Es decir, existen dos demandas o grupos de consumidores, interdependientes entre sí. En uno de sus extremos se encuentran los tarjetahabientes, quienes demandan el acceso a tarjetas de pago por parte de los emisores, quienes pueden ser emisores bancarios o no bancarios, contando siempre con licencias de emisión otorgadas por las Marcas de tarjetas. En el otro, se emplazan los comercios, agentes económicos que demandan el servicio de aceptación de pago con tarjetas a los adquirentes, entidades que, a su vez, proveen a los comercios de dispositivos o aplicaciones para recibir los pagos con tarjetas, tanto para compras presenciales como no presenciales. Son adquirentes propiamente tales aquellos que cuenten con una licencia de adquirencia otorgada por las Marcas de tarjetas, y son sub adquirentes, o proveedores de servicios de pago (en adelante, “PSP”), aquellas empresas que no cuentan con licencia de adquirencia otorgada por las Marcas, pero que se relacionan con ellas a través de un adquirente. La vinculación entre los dos lados del mercado deriva en una “externalidad de red indirecta” o “efecto de red positivo” hacia el otro lado del mercado, por cuanto, mientras más usuarios utilizan tarjetas como medio de pago, un mayor número de comercios estará interesado en afiliarse a una red de adquirencia y prestar dicho servicio, y viceversa.

En cuanto a los costos, el comercio que efectúa la venta del bien o servicio percibe el precio pagado por el tarjetahabiente menos el “merchant discount”, factor que se compone de: (i) el margen adquirente, consistente en el precio que cobra la adquirencia a los comercios por sus servicios; (ii) el costo de marca, que asciende al precio que cobran las Marcas de tarjetas por sus servicios; y (iii) la tasa de intercambio, equivalente al precio que perciben los emisores a los adquirentes por el flujo de pago.

De acuerdo con su evolución histórica, es posible identificar dos modelos de organización, a saber: el modelo de tres partes (en adelante, “M3P”), esquema donde un mismo actor cumple los roles de emisor y de adquirente; y el modelo de cuatro partes (en adelante, “M4P”), caracterizado porque los roles emisor y adquirente se encuentran separados. Desde abril de 2020, Chile se encuentra en transición hacia este último modelo de mercado.

QUINTO: Que, desde el inicio de sus operaciones en Chile, el marcado de los medios de pago con tarjeta registra los siguientes hitos relacionados con la libre competencia:
a. En 1989, fue creado Transbank, emprendimiento conjunto ideado por los bancos de la plaza destinado a desempeñar la función de adquirencia y la operación de los medios de pago con tarjeta, bajo un modelo de tres partes;
b. En 2003, Transbank enfrentó una primera denuncia ante la Comisión Preventiva Central;
c. En 2006, el TDLC aprobó el Plan de Autorregulación Tarifaria (en adelante, “PAR”) presentado por Transbank;
d. En 2014, el TDLC abrió un expediente de recomendación normativa para este mercado;
e. En 2016, Farmacias Cruz Verde presentó ante el TDLC una consulta respecto de la adecuación a derecho de del sistema tarifario de Transbank;
f. En 2017, el TDLC emitió la Proposición de Modificación Normativa N.º 19 (en adelante, “PMN N.º 19”), que, en lo sustancial, realzó la necesidad de separar la emisión y la adquirencia en el mercado, transitar hacia un M4P, fomentar la competencia, y regular las tasas de intercambio;
g. En 2017, el Banco Central y la Comisión para el Mercado Financiero (en adelante, “CMF”) acogieron parte de la PMN N.º 19 del TDLC, modificando su Compendio de Normas Financieras y su Recopilación Actualizada de Normas, respectivamente, para dar cabida al M4P;
h. El 5 de septiembre de 2018, el TDLC dictó la Resolución N.º 53, que dio respuesta a la consulta formulada por Farmacias Cruz Verde, concluyendo, en lo nuclear, que “el Plan de Autorregulación actual de Transbank no cumple con establecer merchant discounts públicos, objetivos, de general aplicación y no discriminatorios y, por tanto, no es compatible con la normativa de libre competencia”;
i. El 27 de diciembre de 2019, esta Corte Suprema dictó sentencia en los autos rol N.º 24.828-18 (en adelante, “SCS de 2019”), que acogió “el recurso de reclamación deducido por Transbank S.A. y, en consecuencia…” dejó “…sin efecto la Resolución N.º 53/2018, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con fecha 5 de septiembre de 2018, declarando, en su lugar” que “por no resultar compatible con la normativa de libre competencia, Transbank deberá adaptar el Plan de Autorregulación Tarifaria a las instrucciones contenidas en el presente fallo, conforme a las cuales habrá de establecer merchant discounts públicos, motivados, objetivos, razonables, de general aplicación, no discriminatorios y que respeten la garantía constitucional de igualdad ante la ley, respecto de los cuales, además, no podrá diferenciar por volúmenes de operaciones, montos totales en períodos predeterminados, categorías ni por rubros a los comercios que reciban pagos mediante tarjetas de crédito o de débito”, precisando que aquella “determinación se adopta en tanto la autoridad competente efectúe las regulaciones que sean pertinentes para un modelo de cuatro partes o sustituya integralmente la que se encuentra imperante”;
j. En 2020, Transbank sometió a consulta ante del TDLC un nuevo sistema tarifario;
k. El 25 de septiembre de 2020, de oficio, el TDLC inició el procedimiento de pertinencia de la emisión de Instrucciones de C. General en el mercado de medios de pago con tarjeta, dando partida al procedimiento en que inciden las reclamaciones que encabezan estos antecedentes;
l. El 27 de julio de 2021, se promulgó la Ley N.º 21.365 que “Regula las Tasas de Intercambio de Tarjetas de Pago y crea el Comité para la Fijación de Límites a las Tasas de Intercambio”;
m. El 21 de septiembre de 2021, el TDLC dictó la Resolución N.º 67/2021, que declaró que el nuevo sistema tarifario consultado por Transbank se ajustaba a las normas del...