Segunda Parte. Las fuentes del derecho
| Autor | Lon Fuller |
| Páginas | 167-305 |
AnAtomíAdel derecho
seGunDa Parte
las fuentes Del Derecho
InTroDuCCIón
LA EXPRESIÓN FUENTE DE DERECHO suele
emplearse en un sentido más estricto que el que le daremos
nosotros en esta segunda parte. En las obras iuslosócas,
el problema de las fuentes del Derecho se relaciona con la
pregunta siguiente: ¿De dónde obtiene el juez las normas
con las cuales ha de decidir los casos concretos? Es así
como suelen citarse, en este sentido, las siguientes fuentes:
la Ley, los precedentes judiciales, la constumbre, la doctrina
de los juristas más versados, las exigencias morales y la
equidad. En el trato normal con este problema, estas distintas
fuentes son analizadas y cada una de ellas es estudiada
a n de ver cuáles son las condiciones bajo las cuales
pueden servir de fundamento para resolver las controversias
judiciales. Sin embargo, cuando el Poder Legislativo se halla
promulgando una Ley, no se hace referencia -curiosamente-
a las fuentes que nutren la decisión que congura el n de
la norma legal, y esto a pesar de que un análisis que se
internase en esos terrenos sería mucho más revelador que
el enfoque dirigido hacia la función más restringida de la
actividad judicial.
Nuestro interés en esta materia de las fuentes del
Derecho será mucho más amplio que el tratamiento que
normalmente recibe este problema en la literatura losóco-
jurídica. Está centrado más en las fuentes del Derecho que
en las fuentes de las Leyes. Nuestra pregunta general es la
siguiente: ¿De dónde deriva el Derecho no sólo su contenido
propio, sino también su imperio sobre la vida humana?
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lon Fuller
Este problema se halla íntimamente ligado, como es lógico
suponer, con un antiguo debate de la Filosofía del Derecho.
Se trata de la controversia que opone dos escuelas iuslosócas: el
positivismo jurídico y el iusnaturalismo. Tendremos ocasión en
lo que sigue de relacionar esa conocida controversia con el análisis
concreto que aquí nos proponemos realizar. Pero, de momento,
se ruega al lector familiarizado con esa querella doctrinaria que
deponga provisionalmente la disputa (iusnaturalismo versus
positivismo) y participe, mientras tanto, en un inquirir algo
diferente. Este consiste en una distinción que trazaremos entre el
Derecho "creado" y el Derecho "implícito".
DerechocreaDoy DerechoimPlícito
Como paradigma del Derecho creado tomaremos la disposición
legislativa, la Ley, y, como modelo del Derecho implícito,
haremos uso del llamado Derecho consuetudinario. A medida
que vaya progresando nuestra investigación se hará patente que
ninguno de estos patrones corresponde a un tipo absolutamente
puro del Derecho. En la Ley o dispositivo legislativo existe
siempre un substrato de Derecho implícito y, por su parte, en el
Derecho consuetudinario se cuenta con la intervención de algún
elemento de creación intelectual o de promulgación. No obstante,
en este estado de nuestro análisis haremos abstracción de esas
complicaciones y presentaremos a esas dos formas jurídicas
como si se tratase de dos paradigmas puros que, omitiendo sus
particularidades propias, constituyen dos polos divergentes.
Veamos entonces, en primer lugar, la Ley, el dispositivo
legal, como ejemplo característico del Derecho creado. Una ley
proviene de una determinada fuente humana. Es promulgada
por una decisión de un legislador o de un cuerpo legislativo.
Se hace realidad en un determinado momento histórico;
es portadora de una fecha que nos dice clara y precisamente
cuándo se hizo efectiva, lo que sirve para demarcarla de cierto
período pasado durante el cual aún no existía.
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AnAtomíAdel derecho
Sus términos se encuentran plasmados en las palabras
de la propia Ley. Si deseamos saber lo que signican esas
palabras, debemos detenernos primero sobre los vocablos
mismos y no sobre cualquier expresión doctrinaria -ajena
al contexto de la Ley-, que traduzca más o menos en forma
equivalente su contenido y que se halle impresa en alguna obra
jurídica.
En contraposición al dispositivo legal, puede armarse
que el Derecho consuetudinario tipica al Derecho implícito. Es
necesario, en consecuencia, describir a este tipo o forma jurídica
de tal manera que revele plenamente esa cualidad implícita
que se le atribuye. Una norma consuetudinaria, una costumbre
jurídica, no es declarada o promulgada, sino que crece y se
desarrolla al través del tiempo. La fecha en que por primera vez
se hace paladinamente presente con todo su vigor sólo puede ser
apuntada dentro de un amplio margen temporal. Y aunque es
posible describir en general las clases de personas entre quienes
la costumbre en cuestión funge de patrón de conducta, no
posee, en verdad, ningún autor o creador especíco. No es
posible encontrar algún ser humano o alguna entidad denida
a quien pueda imputársele la responsabilidad de sus bondades
o perjuicios. No existe tampoco ninguna formalización verbal
expresa de los términos constitutivos de la costumbre; ésta
se revela en una uniformidad de conducta y no por medio de un
discurso compuesto por un vocabulario preciso.
El Derecho consuetudinario puede recibir el calicativo de
Derecho implícito en un doble sentido. En primer lugar, esta
modalidad jurídica no es gestada intelectualmente para luego
ser proyectada sobre la conducta que pretende regular, sino
que ella encuentra su carácter implícito en su inherencia a
la conducta misma. En segundo lugar, el n que persiguen las
normas consuetudinarias jamás llega a aorar a una expresión
explícita. Una Ley podrá, por ejemplo, contener un preámbulo
explicativo de los males que ella pretende impedir, o del bien
que dicha ley aspira promover; pero nada semejante a eso
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