El robo como coacción
| Autor | Antonio Bascuñán Rodriguez |
| Cargo | Universidad de Chile |
| Páginas | 55-125 |
REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 1 – Año 2002
EL ROBO COMO COACCIÓN
Antonio Bascuñán Rodríguez
∗
1. Introducción. 2. La concepción moderna del delito de robo:
2.1 La teoría del robo de Carpzov,
Böhmer y Feuerbach; 2.2 La regulación del robo en la codificación alemana, francesa y belga; 2.3. La
codificación española; 2.4. La regulación del robo en el Código Penal chileno: a. La Ley general de hurtos y
robos de 7 de Agosto de 1849; b. La labor de la Comisión Redactora del Código Penal; c. Las reformas
posteriores.
3. Consecuencias dogmáticas:
3.1. Robo y extorsión; 3.2. La relación cronológica entre el
ejercicio de violencia o intimidación y la apropiación; 3.3. La relación funcional entre el ejer cicio de violencia o
intimidación y la apropiación; 3.4 Las relaciones entre el tipo básico y los tipos calificados de robo; 3.5. La
relación entre el robo y el así denominado “robo por sorpresa”; 3.6. La relación entre el robo y la autotutela
ilícita.
4. La coacción como elemento de injusto del robo:
4.1. La posición de la coacción en el sistema de
la Parte Especial; 4.2. El robo como coacción grave: a. La intimidación como amenaza coercitiva grave; b. La
violencia en las personas como violencia coercitiva grave; 4.3. La tesis de la afectación de la seguridad física;
4.4. La interpretación desde el robo calificado.
5. Consideraciones de lege ferenda:
5.1. La racionalidad
político-criminal de la penalidad y la regulación del delito de robo; 5.2. El futuro legislativo de la apropiación
coercitiva; 5.3. Resumen final.
“..y como Marciano dijese: no hice
ninguna violencia, el César dijo: ¿y
crees tú que solamente hay violencia
si se hiriere a hombres?” (Calístrato,
libro V. De Cognitionibus, Dig. 48, 7, 6)
1. Introducc ón
∗∗
i
En el Capítulo Cuarto de su libro titulado “Hurto y Robo”1, Jorge Mera Figueroa
efectúa un análisis de los problemas dogmáticos y de política criminal que plantea el tipo
básico del delito de robo con violencia e intimidación en las personas (en adelante “robo”
sin otro calificativo), configurado y sancionado en el artículo 436 del Código Penal, en
concordancia con los artículos 432 y 439 del mismo Código. Con tal propósito, Jorge
Mera desarrolla una interpretación de los conceptos de violencia e intimidación en las
∗ Profesor Asistente de Derecho Penal de la Universidad de Chile.
∗∗ Agradezco a los Profesores María Inés Horvitz Lennon y Jorge Bofill Gentzsch por sus comentarios críticos a
una versión preliminar de este artículo. Juan Pablo Mañalich Raffo, estudiante de la Facultad y Ayudante-Alumno
de Derecho Penal, fue de gran ayuda en la revisión de la jurisprudencia reciente y la corrección de la última
versión del texto; Samuel Tschorne Venegas, estudiante, saneó más de una vez el formato electrónico del texto,
Rodrigo Gil Ljubetic e Ignacio Molina González, egresados, formularon en su momento valiosas sugerencias de
estilo: cumplo aquí con agradecer a todos ellos por su interés y generosidad. Finalmente, estoy en especial deuda
con el Ayudante de Derecho Penal de la Facultad, Gonzalo Medina Schulz, por su colaboración en la
recopilación de antecedentes históricos.
1 Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago, Marzo de 1995. El texto apareció originalmente publicado el año
1994, como Nº 3 de la Serie de Publicaciones Especia les de los Cuadernos de Análisis Jurídico de la Universidad
Diego Portales. Con anterioridad a la publicación de ambos textos algunas ideas del autor ya habían aparecido en
su artículo Protección penal de la propiedad y posibilidades rectificadoras de la dogmática, en: Cuadernos de Análisis Jurídico
de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Nº 21, p. 51 y ss. Con posterioridad a la primera
edición de su obra, el autor volvió a formular sus planteamientos en su comentario a dos sentencias sobre la
materia, aparecido en: Revista de Ciencias Penales, Tomo XLII Nº 3 (1990-1994), p . 118 y ss.
© 2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile 55
Bascuñán – El Robo como Coacción
personas que es planteada como una concepción alternativa y radicalmente contrapuesta a
la concepción mantenida por la doctrina y la jurisprudencia.
El argumento central de esta concepción alternativa consiste en las siguientes tres
tesis:
Primera tesis:La gravedad del marco penal establecido como consecuencia
jurídica de la comisión del delito de robo con violencia e intimidación en las
personas exige considerarlo como un delito pluriofensivo y complejo.
Segunda tesis: Para fundamentar la complejidad y pluriofensividad del robo no
basta con postular la existencia de una lesión a la libertad personal como
elemento adicional de lo injusto del hurto, sino que se requiere constatar la
creación de un peligro para la vida o de un peligro grave para la incolumidad
personal.
Tercera tesis: La fundamentación de lo injusto del robo en la apropiación de
cosa mueble con la creación de un peligro para la vida o un peligro grave para la
incolumidad personal encuentra su correlato típico en la exigencia de empleo de
violencia e intimidación en las personas; en este contexto, estos términos no
designan simples medios coactivos de apropiación de la cosa mueble ajena, sino
formas de afectación de la seguridad física de las personas.
La concepción de Jorge Mera es un intento de fundamentar una interpretación
restrictiva de los medios comisivos del delito de robo, contribuyendo con ello a una
delimitación más restringida del ámbito típico de un delito sancionado con una pena
grave. Esa es una idea tan correcta como extendida en la doctrina y el derecho
comparados. Entre los autores españoles, por ejemplo, puede citarse la opinión de Luis
Felipe Ruiz Antón, quien desarrolla un concepto de violencia como acometimiento
agresivo contra las personas y un concepto de intimidación como amenaza de un mal
especialmente grave2. Aunque con divergencias de detalle, esta interpretación restrictiva de
los medios comisivos del robo se constituyó en la última década en la postura dominante
en la doctrina española ocupada de la antigua regulación, vigente hasta 19943. La
recepción de esta orientación político-criminal en el nuevo Código Penal español de 1995
ha tenido lugar mediante la incorporación de la técnica legislativa inversa, consistente en
establecer la posibilidad de una atenuación de la pena para los casos menos graves4. En el
Derecho penal alemán, la concepción restringida de los medios comisivos del robo ha
encontrado incluso consagración legal en términos directos. El § 249 del Código Penal
alemán exige como medios comisivos del robo el uso de “violencia contra la persona” o
de “amenaza con peligro actual para el cuerpo o la vida”. Interpretando esta disposición,
2 Luis Felipe Ruiz Antón, Los robos con violencia o intimidación en las personas, en: Manuel Cobo del Rosal, Miguel Bajo
Fernández: Comentarios a la Legislación Penal, Tomo V, Volumen 2°, Madrid, 1985, p. 1049 y ss. (esp. p. 1057-1063).
3 Así: Vives Antón, en: Cobo del Rosal y otros, Derecho Penal-Parte Especial, 1988, p. 783 y ss.; Bustos Ramírez,
Manual de Derecho Penal-Parte Especial, 2ª ed. (1991), p. 174 y ss.; Cobos Gómez de Linares, Barja de Quiroga,
Rodríguez Ramos, Manual de Derecho Penal-Parte Especial, Tomo II, 1991, p. 153 y ss.; Bajo Fernández, Pérez
Manzano, Manual de Derecho Penal-Parte Especial, Tomo II, 2ª ed. (1993), p. 101 y ss. González Rus, Manu al de Derecho
Penal (Parte Especial),Tomo II, 19, p. 73 y ss. No sostienen la necesidad de restringir el ámbito de alcance de los
medios comisivos del robo: Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español-Parte Especial, 15ª ed. (1992), p. 429 y ss.;
Muñoz Conde, Derecho Penal-Parte Especial, 10ª ed. (1995), p. 260 y ss.
4 Art. 242 N° 3, cuyo origen se encuentra en el art. 246 del Proyecto de Código Penal de 1992. Como supuesto
paradigmático de caso menos grave de robo se cita el así denominado “robo por sorpresa” (Gonzalo Quintero
Olivares y otros, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 1996, p. 471).
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la postura dominante de la doctrina en Alemania exige que la violencia en el robo satisfaga
requisitos específicos, adicionales a los de la violencia como medio coercitivo en general, y
que la amenaza con peligro para el cuerpo se traduzca en una amenaza con peligro de
daño grave para la libertad, autodeterminación sexual o incolumidad personal5 .
Lo que diferencia la interpretación restrictiva de Jorge Mera de la mantenida por
la doctrina española y alemana es su radical negación de la relevancia de la función de la
violencia y la intimidación como medios coercitivos en la fundamentación de lo injusto del
delito de robo. Por más restrictiva que sea la interpretación de los medios comisivos del
robo, todos los autores alemanes y la gran mayoría de los españoles coinciden en
considerar lo injusto de la coacción -o el efecto de su combinación con la lesión de la
propiedad- como el elemento diferencial del robo frente al hurto.
El ejemplo más claro de esta concepción se encuentra en la importante
contribución monográfica de Bernd Schünemann al estudio de este delito. No obstante
ser uno de los más decididos adversarios de la incorporación de una concepción extensiva
de la violencia en el ámbito del delito de robo, es decir, a pesar de negar la equiparación de
los ámbitos típicos de la coacción violenta y el robo violento, Schünemann no vacila en
sostener que...
“Tal como lo muestra un breve vistazo, el tipo del robo
representa una combinación de hurto y coacción de modo
tal que la sustracción de la cosa perseguida con intención
de apropiación debe ser reforzada mediante una acción
calificada de coacción. Mientras que sin la existencia del §
249 en un caso semejante se daría un concurso ideal entre
el § 242 [hurto] y el § 240 [coacción] (...), el tipo del robo
expresa la valoración del legislador en orden a que la
acumulación de lo injusto del hurto a la coacción significa
un potenciamiento de la energía criminal y que por lo
tanto el robo debe ser calificado como un crimen.” 6
Según Jorge Mera, en cambio, en el contexto típico del robo, la violencia y la
intimidación no son primariamente medios coercitivos de apropiación de una cosa
mueble, sino formas de afectación de la seguridad personal. Es decir, no son una clase o
categoría especial de violencia coercitiva (art. 494 Nº 16) o de amenaza condicional (arts.
5 Así: Schünemann, Raub und Erpressung, Juristische Arbeitsblätter 1980, p. 349 y ss. [350-351]; Samson, en:
Rudolphi, Horn, Günther, Samson, Systematischer Kommmentar zum Strafgesetz-buch, 20ª remisión (1986), § 249,
núms. 9 y ss.; Maurach, Schroeder, Maiwald, Strafrecht-Besonderer Teil, Teilband 1, 7ª ed. (1988), § 35-II, núms. 15 y
ss.; Eser, en: Schönke-Schroeder, Strafgesetzbuch-Kommentar, 24ª ed. (1991), § 249, núms. 4 y ss.; Herdegen,
Strafgesetzbuch-Leipziger Kommentar-Großkommentar, 11ª ed. (1994), § 249, núms. 3 y ss.; Krey, Strafrecht-Besonderer Teil ,
Band 2: Vermögensdelikte, 10ª ed. (1995), § 3 núms. 186 y ss.; Gössel, Strafrecht-Besonderer Teil, Band 2, 1996, § 13,
núms. 8 y ss.; Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 22ª ed. (1997), § 249, núms. 2 y ss.; Günther, en: Rudolphi ,
Horn, Günther, Samson, Systematischer Kommmentar zum Strafgesetz-buch, 43ª remisión (1998), § 249, núms. 7 y ss.;
Kindäuser, Strafrecht-Besonderer Teil-II, Teilband I, 2ª ed. (1999), § 12, núms. 16 y ss.
6 Raub und Erpressung, cit., p. 349. El equivalente a este fragmento en la doctrina española es el siguiente pasaje
de Zugaldía Espinar. “...al ser el robo un delito pluriofensivo, junto al bien jurídico señalado [el del hurto],
habrá que entender que con el delito de robo se ataca también otro bien jurídico personalísimo, como es el de
la libertad (...); el robo aparece así como un hurto más violencia o amenazas, esto es, como una figura
independiente que, de hecho, deroga las reglas generales del concurso de los delitos de hurto-coacciones”
(Delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1983, p. 18-19).
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