Algunos riesgos de la legitimación del derecho por vía del consenso y el procedimiento - Núm. 20, Abril 2022 - Revista Derecho Público Iberoamericano - Libros y Revistas - VLEX 905963275

Algunos riesgos de la legitimación del derecho por vía del consenso y el procedimiento

AutorGonzalo Carrasco Astudillo
CargoMagíster en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Artículo recibido el 25 de noviembre de 2021 y aceptado para publicación el 4 de marzo de 2022. Correo electrónico: gscarrasco@uc.cl
Páginas69-88
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Derecho Público Iberoamericano, n.º 20, pp. 69-88 [octubre 2021] ISSN 0719-5354
ALGUNOS RIESGOS
DE LA LEGITIMACIÓN DEL DERECHO
POR VÍA DEL CONSENSO Y EL PROCEDIMIENTO
SOME RISKS OF THE LEGITIMATION
OF THE RIGHT THROUGH CONSENSUS
AND PROCEDURE
Gonzalo Carrasco Astudillo*
Resumen
Este ensayo advierte sobre algunos riesgos de concebir la legitimación del
derecho por vía del consenso y estructuras procedimentales de formación
de este, tales como: el totalitarismo, la pérdida del concepto de verdad y
el uso instrumental del orden jurídico para la imposición del más fuerte
por sobre el débil.
Palabras clave: Moral, derecho, consenso, constructivismo, ética, política.
Abstract
This essay aims to warn about some risks of conceiving the legitimation of
law through consensus and procedural structures for its formation, such
as totalitarianism, the loss of the concept of truth and the instrumental
use of the legal order for the imposition of the strongest by on the weak.
Keywords: Moral, law, consensus, constructivism, ethics, politics.
Introducción
El derecho no es capaz de dar validez a las normas morales, por cuanto ellas
se validan a sí mismas a través de su razonabilidad, su apego a la realidad o,
* Magíster en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Artículo
recibido el 25 de noviembre de 2021 y aceptado para publicación el 4 de marzo de 2022.
Correo electrónico: gscarrasco@uc.cl
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bien, a la voluntad de Dios1. Desde dicha premisa desarrollada por Robert
Spaemann, se sostendrá una idea sencilla en la reflexión de los fundamentos
de la ciencia del derecho, esta es que, en aquellos casos en que el derecho es
identificado de forma exclusiva con el resultado de la voluntad del legislador,
apartando cualquier otra fuente generadora o legitimadora del mismo, se
termina por identificar la ley con el Estado como una misma cosa, con el
consecuencial riesgo del totalitarismo, debido a la ausencia de una limita-
ción al poder estatal basado en la fundamentación de derechos preestatales.
En este sentido, este ensayo tiene la aspiración de advertir ciertos riesgos
a los que conduce el apartar como criterio legitimador del derecho, aspectos
como: la verdad, la moral y una libertad fundada en una antropología teleo-
lógica, para lo cual se usará la reflexión de diversos autores que contrastan
en la discusión sobre un derecho y un Estado liberal y neutral. Lo anterior,
por cuanto se considera relevante en una época de crisis (como la actual),
volver sobre ciertas ideas que comprometen la verdad del hombre, dando
algunos lineamientos a fin de otorgar la relevancia que se merece la con-
dición humana, la cual basta que se enfrente a su propia contingencia para
descubrir que el ordenamiento institucional no puede dar una respuesta
profunda que dé sentido a la proyección de lo específicamente humano.
La matriz de pensamiento en el cual se insertan estas reflexiones tra-
tan de ser expresión del método epistemológico utilizado por san Anselmo
denominado fides quaerens intellectum, es decir, aquel mediante el cual la
fe busca “entender” a través de una vinculación con la razón a objeto de
evitar su autorreferencia racionalista como forma de clausura operacional
del intelecto. En definitiva, este ensayo espera poder ser un aporte en una
crisis que más que institucional, es antropológica y cuya importancia es
de primer orden, porque lo que está en juego es el valor de la libertad y
el destino de los miembros de la comunidad política.
I. La libertad y la verdad
como sustento de un sistema de derecho
Desde Hans Kelsen en adelante2, es posible distinguir desde una pers-
pectiva político-jurídica, tres ejes fundamentales en la generación de un
marco jurídico para una sociedad, desde el prisma de la libertad. Estos son:
1 Robert
sPaemann
, “Normas morales y orden jurídico”, p. 109.
2 Siempre puede resultar arbitrario poner un punto de arranque a cierta estructura
jurídica. Se piensa en Hans Kelsen, por ser un jurista icono del positivismo. Sin embargo,
los ejes modernos de creación del derecho pueden rastrearse hasta la ilustración.
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