Retiro de fondos previsionales: la «multiplicidad de estatutos propietarios» en el voto de prevención (STC Rol 7442)
| Autor | Arturo Fermandois Vohringer, José Pedro Fermandois Santa Cruz |
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Retiro de fondos previsionales: la «multiplicidad... / Arturo Fermandois Vöhringer - José P. Fermandois Santa Cruz
RETIRO DE FONDOS PREVISIONALES:
LA «MULTIPLICIDAD DE ESTATUTOS
PROPIETARIOS» EN EL VOTO
DE PREVENCIÓN
(STC ROL 7442)
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RESUMEN. En la primera sentencia pronunciada sobre la constitucionalidad del De-
creto Ley de Pensiones, N° 3.500, el Tribunal Constitucional rechazó la inaplicabilidad
del requerimiento deducido por una sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, que
buscaba habilitar el retiro de fondos de la cuenta de una profesora para saldar deudas hi-
potecarias. Por la unanimidad de sus integrantes, la magistratura aludió a la autorización
constitucional que existe para limitar el derecho del cotizante sobre sus fondos acumula-
dos, y afectarlos exclusivamente a fines de seguridad social. Desarrollando una completa
explicación sobre el sistema previsional del DL 3.500 -en que coexisten la capitalización
individual y la solidaridad de un reparto- la sentencia contiene una interesante, pero a la
vez constitucionalmente preocupante prevención de dos ministros en torno al derecho
de propiedad. Fundada la prevención en la idea de la “multiplicidad de estatutos”, este
comentario la aborda especialmente y ofrece un análisis sobre las circunstancias que la
podrían hacer constitucionalmente admisible.
PALABRAS CLAVE. Derecho de propiedad- Derecho a la seguridad social - Retiro de fondos
previsionales – AFP – DL N°3.500 – Cotizaciones previsionales – Limitaciones a la propie-
dad – Multiplicidad de estatutos de la propiedad
SUMARIO. 1. Introducción. 2. Prevención de los ministros Gonzalo García y Nelson Pozo:
los distintos estatutos de la propiedad y sus fundamentos. 2.1 La noción civilista o moderna de
la propiedad. 3. La doctrina de los diversos estatutos en la sentencia y la literatura. 4. Voto de
prevención sobre la propiedad y sus distintos estatutos: las dos objeciones que ofrece esta tesis.
4.1. La aparente incompatibilidad de la visión moderna con el reconocimiento constitucional
de diversas especies de propiedad. 4.2. La identidad del derecho de propiedad y el contenido
esencial de los derechos. A) Configuración sí, desconfiguración no. B) Aplicación del razona-
miento a otros derechos constitucionales. 4.3. El problema de las transiciones en el tiempo en
cuanto a la implementación de los diversos estatutos. 5. Conclusiones
1 Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile. Máster en Gobierno y Políticas Públicas Univer-
sidad de Harvard.
2 Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile.
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Sentencias Destacadas 2020
1. INTRODUCCIÓN
El 14 de mayo de 2020, en causa Rol N° 7442-2019, el Tribunal Constitucio-
nal dictó el fallo objeto de este trabajo, conocido como “Retiro de Fondos”. El
caso trata sobre una profesora jubilada que recurrió de protección a la Corte
de Apelaciones de Antofagasta, pidiendo se ordene a su Administradora de
Fondos de Pensiones la entrega anticipada de sus ahorros previsionales acumu-
lados para el pago de un crédito hipotecario. Estando proscrita por la ley la de-
volución anticipada de fondos para ese fin, es la misma sala de la Corte la que
recurre de inaplicabilidad en contra de ciertos preceptos del DL N° 3.500, de
pensiones, en busca de un pronunciamiento de la justicia constitucional que
habilite el retiro. Al fundar su auto motivado de requerimiento de inaplicabi-
lidad, la judicatura antofagastina calificó el actual sistema de seguridad social
como “regido por el mercado y sin la voluntad del trabajador”
3
.
Si bien esta es la primera sentencia del TC sobre retiro de fondos previsionales
bajo el DL N° 3.500, no son novedosos los casos en los que, sin éxito, particu-
lares habían venido solicitado a las AFP la devolución de sus fondos previsio-
nales de manera anticipada. Desde la implementación del DL 3.500 en el año
1980, varios cotizantes habían solicitado a las cortes que se autorice el retiro,
invocando la vulneración de diversos derechos fundamentales, principalmente
el derecho de propiedad
4
.
Casi sin excepciones, las Cortes se han negado a ordenar medidas de esta natu-
raleza
5
. Y han fundado la negativa en que el constituyente ha habilitado a la ley
para establecer limitaciones al dominio mediante la imposición de cotizaciones
obligatorias que tienen el objeto de asegurar el ejercicio del derecho de seguri-
dad social (art. 19 N° 18, inciso final).
Pero el ambiente durante 2020 no fue el mismo que el de los años previos. La
pandemia del coronavirus, las cuarentenas y las carencias por falta de trabajo
se tradujo en inéditas presiones contra de nuestras instituciones, especialmente
para tribunales.
3 Vistos Tercero del requerimiento de fecha de ingreso 23 de septiembre de 2019, presentado por la
Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, mediante auto motivado de fecha 17 de
septiembre de 2019 en causa de protección caratulada “Ojeda con AFP Cuprum S.A.” Rol 2797-2019.
4 A modo de ejemplo: A.J.C. con A.F.P. Habitat S.A. (2018) y R.P.M.O. con Provida A.F.P. (2011).
5 Existen en nuestra legislación ciertas hipótesis en las que el retiro de fondos previsionales está per-
mitido. Así, en causa González con A.F.P. Modelo S.A. (2019), la Corte de Apelaciones de Santiago
acogió el recurso de protección presentado por el recurrente don Juan Carlos González Carrero
declarando ilegal el acto por el cual la AFP recurrida se negaba a devolver sus fondos previsionales,
ordenando su devolución de conformidad con los preceptos de la ley N°18.156 que establecen
ciertas hipótesis en las que la devolución de los aportes previsionales está permitida para trabajadores
extranjeros que celebren contratos en Chile.
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