Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas
| Autor | Mabel A. de los Santos |
| Páginas | 21-28 |
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El reforzamiento y ampliación de la protección cautelar a los fines de evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía constituye uno de los temas que más preocupa al procesalismo moderno. Resulta indudable que dicha preocupación obedece a la búsqueda de eficacia del sistema judicial, como vía para hacer efectivos los valores de seguridad jurídica y justicia. La eficacia de la jurisdicción se ha convertido en objeto de desvelo para los estudiosos del proceso.
Al respecto, cabe recordar que "es de justicia" satisfacer la lógica esperanza del litigante, materializando el derecho que la sentencia dictada a su favor le reconoce. No obstante, existen razones para dudar de la inefectividad del sistema. Nos hemos acostumbrado demasiado a una relativa tolerancia respecto de la no efectividad de las sentencias.1 Sin embargo y pese a ello, debemos buscar las verdaderas razones de este fenómeno y en ese camino la revalorización por parte de los justiciables y los magistrados del instituto cautelar resulta imprescindible.
En efecto, la ampliación de la tutela preventiva como una de las vías para mejorar el sistema judicial constituye uno de los perfiles distintivos del procesalismo moderno, que se caracteriza por la prevalencia de la inmediación y la oralidad, un activismo judicial repotenciado, el ensanchamiento del elenco de legitimados y el reforzamiento y ampliación de la protección cautelar a los fines de evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía así como, en general, por la vigencia de un pensamiento judicial pragmático y sensible a las consecuencias de sus decisiones.2Page 22
En ese camino de búsqueda de eficacia tanto la jurisprudencia como la doctrina exteriorizan criterios amplios de admisión de cautelares que persiguen no sólo asegurar la posibilidad de ejecución de la sentencia, sino que, con intensidad variable, anticipan provisionalmente efectos de la misma. Tanto unos como otros persiguen resolver los problemas derivados de los riesgos de la demora inherente a la tramitación del proceso hasta la obtención del reconocimiento definitivo de un derecho.
Así es como ha comenzado a elaborarse en la doctrina el concepto del proceso urgente como género que comprende en su seno a las medidas cautelares, pero también a otro tipo de resoluciones diferenciables y con caracteres propios, como las resoluciones anticipatorias y las medidas autosatisfactivas.
En efecto, diversos y recientes trabajos doctrinarios han puntualizado que el genéricamente denominado "proceso urgente" comprende en su seno a las medidas cautelares, las resoluciones anticipatorias y las medidas autosatisfactivas.3 La nota característica de estos procesos consiste en la prevalencia en el trámite del principio de celeridad, que obliga a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad con la finalidad de acordar una tutela eficaz.4 Resume con claridad Peyrano que "si bien todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar".5
Ahora bien, la necesidad de diferenciar los caracteres propios de cada una de estas medidas radica en el interés por legislar adecuadamente sus condiciones de procedencia y facilitar la deducción de pedimentos urgentes no cautelares -a los que denominamos así por cuanto no acceden a un proceso principal- o de medidas que no encuadran exactamente en la estructura cautelar reglada.
Sin perjuicio de las interesantes conclusiones que resultan de tal laboreo doctrinario y que es de esperar sean consideradas en una futura reforma legislativa, existe consenso en que el tal tipo de tutela urgente puede obtenerse, en casos excepcionales y a falta de una regulación legal específica, por la vía de la medida cautelar genérica o innominada.
A los fines de ilustrar sobre el concepto de cada una y los caracteres que las distinguen de las cautelares propiamente dichas, diremos en primer lugar que ya Calamandrei distinguía las "medidas asegurativas" de la ejecución de la sentencia, de las "medidas anticipatorias" o interinales que deciden sobre la relación sustancial controvertida hasta tanto sobrevenga la decisión definitiva y con miras a evitar perjuicios irreparables.6 También Carnelutti distinguió entre "cautela conservativa" y cautela innovativa".7
Ahora bien, lo novedoso es que se ha advertido modernamente que el esquema cautelar clásico comprende bien a la cautela conservativa o asegurativa, pero que es menester formular algunas distinciones respecto de las medidas anticipatorias y autosatisfactivas.
Se ha entendido que la sentencia "anticipatoria" cumple una función distintaPage 23a la correspondiente a las medidas cautelares, desde que apunta, no a garantizar la eficacia de la sentencia sino a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable.
Es cierto que posee caracteres comunes con la medidas cautelares típicas, tales como la instrumentalidad, que no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su acogimiento no configura prejuzgamiento, que son de ejecutabilidad inmediata y revisten carácter urgente. Pero respecto de otros caracteres propios de las cautelares: la provisionalidad, la mutabilidad o flexibilidad, su dictado inaudita parte y el grado de conocimiento judicial para decretarlas, es menester formular algunas distinciones.
En efecto, señala Rivas sobre el particular que, si bien es cierto que las medidas anticipadas son por definición "provisionales", a su respecto no resulta aplicable lo dispuesto por el art. 202 CPr. que establece que subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron (principio rebus sic stantibus). Por el contrario, como regla general, las sentencias anticipatorias una vez dictadas no podrán dejarse sin efecto hasta el fallo definitivo, así como, si fueran rechazadas, tampoco podrá insistirse en obtenerlas. Esto último marca también otra diferencia, pues el rechazo de una cautelar típica no impedirá su replanteo en tanto cambien las situaciones fácticas que no permitieron su adopción.8 Si bien estas conclusiones respecto del alcance de la "provisoriedad" de las medidas anticipadas no son compartidas de manera uniforme por la doctrina,9sin duda ello depende de la fisonomía legal que se acuerde a la medida.
Asimismo, no rige a su respecto la condición de medidas mutables o flexibles: si se solicita el anticipo de la decisión de mérito total o parcial ello no es sustituible por otra medida. En todo caso el juez podrá acordar parcial y no totalmente lo solicitado, pero no procede su reemplazo por una medida diferente de la pedida.
Como es sabido, las medidas cautelares se decretan sin audiencias de la contraparte; en cambio las anticipatorias -como se observará en los ejemplos que veremos a continuación- se dictan, generalmente, luego de asegurada la bilateralidad correspondiente.
Por último, diremos que el conocimiento judicial para decretarlas no es en grado de apariencia -como en las cautelares típicas- ni en grado de certeza -como sucede en la "sentencia definitiva"- sino en un estadio intermedio de conocimiento que se ha dado en llamar "certeza provisional".
Dicho carácter se vincula con los requisitos y condiciones para su procedencia. En efecto, se observan diferencias en cuanto hace a la verosimilitud del derecho que, como antes se expuso, exige un "conocimiento en grado de certeza provisional", el peligro en la demora propio de las medidas cautelares se...
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