Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de Enero de 2012 (caso Requerimiento de la FNE contra Kiasa Demarco S.A. y Otros.) - Jurisprudencia - VLEX 344863666

Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de Enero de 2012 (caso Requerimiento de la FNE contra Kiasa Demarco S.A. y Otros.)

Fecha de Resolución10 de Enero de 2012
EmisorTribunal de Defensa de la Libre Competencia

SENTENCIA Nº 118/2012.

Santiago, nueve de enero de dos mil doce.

VISTOS:

1.1. A fojas 177, con fecha 27 de octubre de 2009, la Fiscalía Nacional Económica, en adelante, la "requirente" o la "FNE", formuló requerimiento en contra de K.D.S.A. (KDM) y de las I.M. de Conchalí, Pudahuel, Renca, Las Condes, Lo Barnechea, Vitacura, C.N., Lampa, Colina, Quilicura, Lo Prado, Q.N., R., Independencia, Santiago, La R., Curacaví, Ñuñoa, Providencia, La Cisterna, San Miguel y L.L., fundada en que determinadas cláusulas de los contratos entre KDM y cada una de las mencionadas municipalidades serían contrarias a la libre competencia al imponer una barrera de entrada al mercado de disposición final de residuos sólidos domiciliarios.

1.2. Expone que los días 7 y 8 de agosto de 1994, el "Consejo de Alcaldes de Cerros de Renca" (Consejo), del que forman parte las I. Municipalidades requeridas de Conchalí, Pudahuel, Renca, Las Condes, Lo Barnechea, Vitacura, C.N., Lampa, Colina, Quilicura, Lo Prado, Q.N., Recoleta, Independencia, además de la de Huechuraba, publicó el llamado a licitación pública para "la selección conjunta de opciones al tratamiento intermedio y disposición final de residuos sólidos municipales". Este proceso concluyó el 10 de mayo de 1995 con la adjudicación al Consorcio compuesto por las empresas "Kiasa" y "Demarco", las cuales, de acuerdo a lo comprometido en su oferta, procedieron a constituir la sociedad KDM S.A. (KDM), para prestar los servicios adjudicados.

El 16 de junio de 1995, las Municipalidades del referido Consejo, contrataron con KDM la prestación de los servicios de tratamiento intermedio y disposición final de residuos sólidos municipales, en las estaciones de transferencia y relleno sanitario ubicadas en la comuna de Quilicura y en el predio denominado Las Bateas Oriente, comuna de TilTil, respectivamente, incluyendo el transporte diario entre ambas instalaciones de los residuos y desechos sólidos que se recolectasen en los territorios jurisdiccionales de cada una de las municipalidades.

Con posterioridad y en fechas diversas, las municipalidades de Santiago, La R., Curacaví, Ñunoa, Providencia, La Cisterna, S.J., S.M., Maipú y LlayLlay, en forma individual, contrataron en los mismos términos con KDM los aludidos servicios, sujetándose en todo a lo señalado en el convenio antes referido, mediante contratos de fechas 17 de septiembre de 1996, 13 de noviembre de 1996, 16 de

octubre de 1998, 27 de noviembre de 1996, 9 de septiembre de 1996, 19 de diciembre de 2001, 7 de abril de 2000, 10 de julio de 2001, 15 de diciembre de 2003 y 12 de mayo de 2000, respectivamente.

Las cláusulas quinta y sexta del aludido contrato, denominado "Tratamiento intermedio y disposición final de residuos sólidos domiciliarios" (el Contrato) se refieren al plazo de su duración, señalando lo siguiente:

"Quinta: EI contrato tiene un plazo de vigencia de dieciséis años, contados desde el primero de agosto del año en curso, el que se divide para todos los efectos legales en las siguientes etapas (...).

"Sexta. EI contrato será renovado automáticamente por períodos iguales y sucesivos de dieciséis años cada uno, si ninguna de las partes señalare lo contrario o diere aviso por instrumento público, cuyo otorgamiento será debidamente notificado a la otra parte por intermedio de un Notarlo Público, a lo menos con dos años de anticipación a la fecha original de término del contrato, o de sus renovaciones posteriores".

Conforme a las cláusulas citadas, los días 16, 24 y 29 de julio de 2009, las municipalidades de S.J., Maipú y Huechuraba, respectivamente, manifestaron su voluntad, en el sentido de no renovar el Contrato.

No obstante, atendida la renovación automática y sucesiva que dicho instrumento contempla, éste se renovará y mantendrá vigente en relación a las demás comunas, lo que asegura a KDM gran parte del mercado del tratamiento y disposición final de residuos domiciliarios en la Región Metropolitana y en la comuna de Llay-Llay por un plazo sin límite o, a lo menos, por los siguientes 16 años de vigencia.

En efecto, las comunas respecto de las cuales el Contrato se renovará y mantendrá vigente constituyen, a juicio de la requirente, una demanda cautiva de KDM de modo que las cláusulas en cuestión excluyen o generan barreras a la entrada de competidores, pues impiden a un nuevo entrante captar parte de la demanda por servicios de disposición final de residuos domiciliarios e introducir nueva tecnología en este proceso.

1.3. En relación con el mercado relevante, la FNE señala que el mercado de producto corresponde al de servicios de disposición final de residuos sólidos domiciliarios, y que el geográfico corresponde a la Región Metropolitana, sin perjuicio de ser posible que algunos municipios dispongan de los residuos domiciliarios en rellenos ubicados en otras regiones, particularmente aquellos situados en la periferia.

Explica que los municipios contratan con terceros los servicios de recolección, transporte y disposición final de residuos domiciliarios, pero que los servicios de recolección y transporte, de un lado, y los de disposición final, de otro, constituyen mercados relevantes distintos, que son objeto de licitaciones separadas por parte de los municipios y que están sometidos a regulaciones ambientales también diferentes.

A este respecto, agrega que los organismos que velan por la libre competencia han reconocido que mientras que en el mercado de recolección y transporte se presentan menores barreras de entrada, lo que permite un mayor número de oferentes, en el mercado de la disposición final el número de oferentes es reducido, debido a los altos niveles de inversión requeridos y las barreras de entrada existentes. Afirma que tanto este Tribunal (Sentencia 77/2008) como la H. Comisión Resolutiva (Resolución 650/2002) han señalado que los rellenos sanitarios constituyen facilidades esenciales.

Por ello, y dado que la mayoría de los procesos licitatorios terminan siendo adjudicados a empresas verticalmente integradas que son propietarias de rellenos sanitarios, la Instrucción N°1/2006 de este Tribunal dispuso que los oferentes de servicios de disposición final deben ofrecer tarifas no discriminatorias a las distintas empresas de recolección y transporte.

1.4. Con respecto a las condiciones de entrada, la FNE distingue y describe los siguientes costos: (i) inversión inicial asociada a la etapa de habilitación del relleno sanitario; (ii) gastos incurridos durante la etapa de explotación u operación; y (iii) costos relacionados con el cumplimiento de la normativa ambiental, asociados al cierre del proyecto y al programa de monitoreo post operación.

Afirma que, según la Subsecretaría de Economía, la disposición final presenta economías de escala que se traducen en que el costo unitario de un relleno sanitario que recibe 70 mil toneladas por mes es aproximadamente un 60% del costo unitario de un relleno que recibe 30 mil toneladas al mes. Por ello, los proyectos de disposición final requieren contar con un mínimo de contratos para ser económicamente viables.

Además, la oposición pública y las dificultades para la aprobación de estos proyectos introducen mayor nivel de riesgo, lo que reduce los incentivos para el ingreso de nuevos oferentes.

Estas dificultades a la entrada explicarían la estabilidad que se observa en las participaciones de mercado entre 2006 y 2008, de los tres rellenos sanitarios que operan en la Región Metropolitana: (i) Lomas Los Colorados (Til-Til) de propiedad de KDM, del orden de 58%; (ii) Santa Marta (San Bernardo) de propiedad de Consorcio

Santa Marta S.A., que oscila en torno al 29%; y (iii) Santiago Poniente (Rinconada de Maipú) de propiedad de P.S.A., con el 12% aproximadamente.

En este contexto, la cláusula de renovación automática incluida en los contratos que motivan el requerimiento rigidiza aún más este mercado, inhibiendo el desafío competitivo de potenciales entrantes.

Añade que la cláusula en cuestión, es excesiva y que KDM no puede justificar un plazo de renovación tan extenso sobre la base de recuperar las inversiones realizadas, ya que consideró el plazo original de 16 años como el adecuado para amortizar las inversiones en el desarrollo y puesta en marcha del relleno, pues la renovación de ese plazo era incierta.

1.5. En cuanto al derecho, la FNE afirma que mediante la aplicación de la renovación automática establecida en la cláusula sexta del Contrato, las requeridas han vulnerado el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, por cuanto con ello se restringe o entorpece la libre competencia en el mercado del tratamiento y la disposición final de residuos sólidos domiciliarios.

Concluye que, de este modo, la empresa KDM tiene asegurado el control de dicho mercado por un plazo indeterminado, ya que la referida cláusula incrementa y consolida su posición de dominio en el mercado de la disposición final de residuos domiciliarios, crea barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores e impide que se generen los correspondientes beneficios económicos y sociales.

Además, la FNE se refiere al Dictamen 995/96 de la H. Comisión Preventiva Central (en adelante, la "CPC"), confirmado por la Resolución 481/97 de la H. Comisión Resolutiva (en adelante, la "CR"), que constatarían la posición de dominio de KDM y sus relacionadas en el mercado de los residuos sólidos domiciliarios, la Resolución 650/02, que reconocería el carácter estratégico del control de las fases de tratamiento intermedio y disposición final para las distintas fases del proceso de tratamiento de residuos, la Instrucción N° 1/06 que establece los criterios básicos a los que deben sujetarse las licitaciones en los...

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