Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 29 de Diciembre de 2009 (caso Requerimiento de la FNE contra la Ilustre Municipalidad de Antofagasta.)
| Fecha | 29 Diciembre 2009 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
SENTENCIA Nº 92/2009.
Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil nueve.
VISTOS:
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Requerimiento
1.1. Con fecha 31 de julio de 2008, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) interpuso un requerimiento en contra de la Ilustre Municipalidad de A., por actos contrarios a la libre competencia que vulnerarían el artículo 3° del Decreto Ley N° 211 y las Instrucciones de Ca rácter General N° 01/2006 del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, para el mercado de la recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos domiciliarios (en adelante las Instrucciones). Estos consistirían en el establecimiento y modificación posterior de determinadas cláusulas de las Bases de licitación del contrato de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios y reciclaje, correspondiente al sector Centro Sur de Antofagasta, lo que habría impedido o, al menos, restringido la competencia en la licitación. Por otra parte, acusa que la requerida habría vulnerado diversas disposiciones de las Instrucciones, pese a observaciones perentorias de la Fiscalía, lo que habría generado el efecto exclusorio señalado;
1.2. Señala la FNE que el servicio de recolección de los residuos sólidos domiciliarios en la ciudad de Antofagasta se divide en dos zonas, el Sector Norte, adjudicado en octubre de 2005 a la empresa Aseos Industriales Casino Ltda., (en adelante, "Casino"); y el Sector Centro Sur, adjudicado a esta misma empresa en el marco del proceso de licitación que motiva el requerimiento de autos, en noviembre del año 2007;
1.3. La licitación de los servicios de recolección de residuos domiciliarios correspondiente al sector Centro Sur se realizó luego del término anticipado del contrato suscrito entre el Municipio y la empresa Himce Ltda., debido a la ejecución de una condición resolutoria ante reiteradas multas por incumplimiento de las condiciones del contrato;
1.4. En junio de 2007, de conformidad a lo dispuesto en las Instrucciones, el Sr. Alcalde de la I.M. de A. remitió a la FNE las Bases de la propuesta pública nacional para la licitación del "Contrato para el suministro del
servicio de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios" (en adelante, "el Contrato"), las que fueron objeto de observaciones por parte de la Fiscalía;
1.5. Entre otras materias, la Fiscalía objetó las cláusulas que otorgaban al municipio facultades discrecionales para adjudicar la licitación o resolver el contrato, y la cláusula que establecía una pauta de evaluación que, a juicio de dicho servicio, no se conformaba con lo establecido en las Instrucciones, por cuanto no consideraba como criterio principal de la adjudicación el precio ofertado, sujeto a un estándar mínimo de calidad, sino que ponderaba la evaluaciones económicas y técnicas en un 30% y 70%, respectivamente, sin justificar fundadamente la utilización de parámetros distintos del precio;
1.6. Con fecha 10 de agosto de 2007, la I. Municipalidad de A. publicó en el Portal Chilecompra la adquisición identificada con el N° 2430-69-LP07, cuyo objeto era la contratación del suministro del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios y reciclaje para el Sector Centro Sur de la ciudad de Antofagasta, haciéndose cargo de manera incompleta, a juicio de la Fiscalía, las observaciones efectuadas por dicho Servicio;
1.7. En particular señala que, no obstante que se estableció la asignación de una ponderación de 70% al precio ofertado y de 30% a la evaluación técnica, las pautas de adjudicación continuaron estableciendo parámetros distintos del precio, sin justificar fundadamente su utilización. Adicionalmente, aún cuando el Municipio requerido accedió formalmente a modificar la cláusula de las Bases que otorgaba al Alcalde facultades discrecionales para adjudicar el contrato, considera la FNE que, en los hechos, a través del acto de adjudicación igualmente se habría incurrido en dicha conducta, al modificar las Bases durante el periodo de consultas y aclaraciones, estableciendo como fecha límite para el inicio de la totalidad del servicio el 1 de febrero de 2008;
1.8. La modificación de las bases no solo habría reducido ex post el plazo presupuestado por los interesados para implementar íntegramente el servicio licitado sino que, además, consideraba un tiempo máximo de ejecución que, en la práctica, resultaba claramente exiguo en atención a la envergadura y naturaleza de los servicios licitados;
1.9. Afirma la FNE que, como consecuencia del escenario descrito, hubo empresas que optaron por no presentar ofertas, en consideración a que existía una altísima posibilidad de incumplimiento del plazo de inicio establecido por el Municipio, con el antecedente de que la concesión anterior ya había sido cancelada producto de la imposición de multas, lo que hacía lógico prever la aplicación de las mismas en caso de atraso en el inicio de los servicios.
1.10. El día 12 de octubre de 2007 se efectuó el acto de apertura de ofertas, presentadas por las sociedades Casino, Cosemar S.A., Enasa S.A., Gestión Ambiente S.A., y Gestión Ecológica de Residuos S.A. o "Gersa". Las sociedades C.A. y A.L., o "Socoal", y S.S.A., que habían participado en el proceso, se excusaron de efectuar propuestas;
1.11. Estas ofertas fueron analizadas por la Comisión Evaluadora establecida en las bases de acuerdo con la pauta de evaluación también allí estipulada, remitiéndose al señor Alcalde, con fecha 22 de octubre de 2007, los resultados de la evaluación, calificando con el puntaje más alto a la empresa Cosemar.
1.12. Sin embargo, señala la FNE que, mediante Decreto Ex. N° 1112, de 20 de noviembre de 2007, la I. Municipalidad de A. adjudicó la licitación a la empresa Casino, sin considerar la propuesta efectuada por la Comisión Evaluadora. El Municipio habría justificado dicha decisión en que el factor de la tabla de evaluación que habría incidido en la mejor evaluación de Cosemar -denominado "kilómetro adicional", esto es, el ajuste compensatorio por la distancia adicional al futuro nuevo relleno sanitario- habría perdido sentido, pues estaba diseñado considerando que el nuevo vertedero se ubicaría a una distancia superior a 20 km. de la ciudad, mientras que el Municipio habría obtenido una autorización para la compra de un terreno que podía servir de vertedero, ubicado a una distancia aproximada de sólo 12 km. de la ciudad;
1.13. Considera la Fiscalía que, en la práctica, el Municipio requerido modificó intempestivamente las bases, reponiendo la discrecionalidad eliminada con la nueva redacción de la cláusula 10.6 -de lo que daría cuenta el propio Alcalde en la explicación que entregó al Concejo Municipal- y optando ahora por adjudicar exclusivamente en base a precio, no obstante haber rechazado previamente este criterio;
1.14. Hace presente también la FNE que sólo en diciembre de 2007, dos meses después de que se adjudicara la propuesta, el Seremi de Bienes Nacionales de la Región de A. comunicó a la I. Municipalidad la autorización del Contrato de Arriendo del Inmueble Fiscal ubicado en el salar del C., en que se ubicaría el nuevo vertedero, sin que aún siquiera se cuenten con las autorizaciones ambientales necesarias para ello;
1.15. Considera la FNE que, en los términos descritos, los actos de la requerida han impedido o, al menos, restringido la competencia, infringiendo el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, y ha vulnerado diversos "re suelvos" (sic) de las Instrucciones, generando el efecto exclusorio que se acusa. Así, las alteraciones unilaterales y ex post de las cláusulas de las Bases, referidas a la evaluación de
las propuestas y a la discrecionalidad del acto de adjudicación, se contraponen con el principio de inmutabilidad de las bases, lesionando los principios de debida transparencia y garantía de libre acceso recogidos en el Resuelvo N° 1 de las Instrucciones;
1.16. Asimismo, la FNE considera que el establecimiento de un breve plazo máximo de inicio íntegro de los servicios licitados, no contemplado en las Bases y que originalmente debía ser propuesto por cada oferente de acuerdo con su propia planificación, contraviene el Resuelvo N° 6 de las Instrucciones, pues otorgaría ventajas artificiales a la empresa incumbente y reduciría injustificadamente el número de potenciales participantes en la licitación respectiva.
1.17. En mérito de lo descrito, solicita la FNE que:
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se declare que la I. Municipalidad de A. ha infringido el D.L. N° 211 y las Instrucciones de Carácter General N° 01/2 006 del H. Tribunal;
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se ponga término a los actos constitutivos de infracciones;
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se aplique a la requerida una multa de 250 U.T.A. o la que este H. Tribunal estime prudente; y,
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se condene en costas a la requerida.
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Contestación de la I. Municipalidad de Antofagasta
2.1. Con fecha 24 de octubre de 2008, a fojas 194, contesta el requerimiento la I. Municipalidad de A., solicitando su rechazo con expresa condena en costas, por los siguientes antecedentes y argumentos:
2.2. Afirma...
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