Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 31 de Enero de 2012 (caso Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y Otros.)
| Fecha | 31 Enero 2012 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
SENTENCIA Nº 119/2012.
Santiago, treinta y uno de enero de dos mil doce.
VISTOS:
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A fojas 12, con fecha 9 de diciembre de 2008, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante también e indistintamente la "Fiscalía", "FNE" o la "requirente") interpuso un requerimiento en contra de Farmacias Ahumada S.A. (en adelante también e indistintamente "FASA" o "FA"), Farmacias Cruz Verde S.A. (en adelante también e indistintamente "Cruz Verde" o "CV") y Farmacias Salcobrand S.A. (en adelante también e indistintamente "Salcobrand" o "SB"), (todas ellas, conjuntamente, las "requeridas" o las "Cadenas de Farmacias"), por una supuesta infracción a las normas para la defensa de la libre competencia, al ejecutar actos y celebrar convenciones que, a juicio de la Fiscalía, tuvieron por objeto y efecto fijar al alza, concertadamente, el precio de venta a público de productos farmacéuticos. En su requerimiento, la Fiscalía expone lo siguiente:
1.1. En Chile, la venta minorista de productos farmacéuticos está fuertemente concentrada en las tres Cadenas de Farmacias, las que en su conjunto representan más del 90% de las ventas.
1.2. Durante el año 2007, las requeridas desarrollaron una guerra de precios, a través de fuertes campañas publicitarias, las que incluían comparaciones de sus precios, lo que las llevó incluso a enfrentarse en tribunales. En efecto, en agosto de 2007, Cruz Verde lanzó, a través de avisos y spots publicitados en televisión y prensa escrita, el denominado "Desafío Cruz Verde, Precios Bajos Sin Competencia", en que comparó los precios de 685 medicamentos de marca y de alto volumen de rotación, con los precios de los mismos productos en Fasa, lo que dio origen a una demanda por competencia desleal.
1.3. La referida guerra de precios habría derivado en reducciones de márgenes de comercialización para todas las requeridas, en particular en los productos de la categoría Farma (esto es, medicamentos para consumo humano), que cumplen con la condición de ser "éticos" (aquellos cuyas ventas sólo son permitidas bajo prescripción o receta médica, conforme lo dispone la normativa sanitaria, -a diferencia de los de venta libre u OTC-) y "notorios" (aquellos medicamentos generadores de percepción de precios por ser, común y permanentemente, cotizados por los consumidores y con alto volumen de rotación). Dichos medicamentos, a juicio de la FNE; son capaces de inclinar las preferencias de los consumidores hacia una u otra cadena de farmacias, en
virtud de su mayor o menor precio, razón por la cual habrían sido utilizados preferentemente en el enfrentamiento. Luego de un tiempo de guerra de precios los márgenes de las requeridas siguieron reduciéndose, e incluso comenzaron a ser negativos respecto de muchos productos.
1.4. En este contexto, ingresó a la propiedad de S. un nuevo actor, con lo que ésta se fortaleció e inició un proceso de posicionamiento de marca que se extendió hasta buena parte del año 2008. Durante este proceso, S. reclutó ejecutivos de sus competidores, tanto de F. como de Cruz Verde, siendo sintomático que uno de ellos, el señor L.P., mantuvo una participación accionaria en Fasa.
1.5. Señala además la Fiscalía que S. y S.S.A. (la central de compras de Cruz Verde, que distribuye a terceros y que contaría con ventajas comparativas al efecto), concretaron una alianza estratégica y celebraron un convenio, en virtud del cual S.S.A. comenzó a surtir de medicamentos genéricos a Salcobrand, a partir del 1° de octubre de 2007, (en adelante, el "Convenio con Socofar").
1.6. Hacia noviembre de 2007, las tres requeridas decidieron poner fin a la guerra y coordinarse para alzar los precios de determinados medicamentos al nivel de los precios de venta a público sugeridos por los laboratorios farmacéuticos (precios comunes para todas ellas, en lo sucesivo, "PVPS"), entrando en vigor el alza coetánea y dándose así inicio a la ejecución del acuerdo, el que fue implementado de manera paulatina, incrementándose en número de productos a medida que se verificaba el éxito del mismo.
1.7. A juicio de la Fiscalía la coordinación era necesaria para las requeridas, porque se debían alzar los precios de los productos que más habían bajado durante la guerra y esos eran los denominados notorios y éticos, de modo que si una de las Cadenas de Farmacias alzaba su precio y no lo hacían al unísono las otras, la demanda se desviaría hacia éstas. Por lo demás, la circunstancia de tratarse de productos notorios y éticos, sería ahora utilizada a favor de cada una de ellas, porque el alza coetánea y paulatina daría la sensación al público de un encarecimiento generalizado de los medicamentos, diluyendo el efecto negativo en imagen y las sospechas, a la par de permitir la extracción del mayor excedente posible de los consumidores, atendida la inevitabilidad del consumo.
1.8. Señala la Fiscalía que, para tales efectos, las requeridas confeccionaron listas de medicamentos de diversos laboratorios farmacéuticos, que presentaban problemas de
rentabilidad derivados de la intensa guerra de precios, para evaluar cuales serían parte del acuerdo y programar su alza.
1.9. Luego, habrían aprovechado las listas de precios de los laboratorios, que incluyen los PVPS, pues es práctica generalizada en la industria que los laboratorios remitan sus listas de precios, incluyendo tales sugerencias. En dichas listas, los PVPS se determinan considerando un margen de entre un 20% y un 25% para las Cadenas de Farmacias, y el posicionamiento del producto dentro de su categoría terapéutica.
1.10. La Fiscalía indica que la utilización de los laboratorios fue aún más allá, llegando a poner de su cargo, directamente, la coordinación y monitoreo del acuerdo, al punto que éstos habrían servido para comunicar, con varios días de anticipación, la entidad del alza del precio, su fecha de ocurrencia, cuál de las requeridas debía reflejar primero el alza (esto sólo en algunos casos), e incluso después para representar descoordinaciones.
1.11. De este modo, el acuerdo habría comenzado a ejecutarse en diciembre de 2007, con el alza coordinada del precio de 62 medicamentos, entre los que se encuentran 15 pertenecientes a la categoría de anticonceptivos -que reúnen las características de notorios y éticos-. Indica la Fiscalía, de modo ilustrativo, que el precio del anticonceptivo "Marvelón-20, 21 comprimidos", aumentó en un 94% en promedio, en las tres Cadenas de Farmacias, el mismo día, esto es, el 28 de diciembre de 2007. Ese mismo día las requeridas alzaron simultáneamente el precio del medicamento "Tobe 2,5 Mg x 30 comprimidos" (hormonas sexuales), en un 61% en promedio.
1.12. Con posterioridad, y habiendo comprobado la viabilidad y efectividad del acuerdo, el requerimiento indica que las requeridas habrían continuado adicionando medicamentos al mismo, de manera sucesiva, hasta llegar a los 222 medicamentos que se enumeran en la siguiente tabla. En adelante, cuando en esta sentencia se indica el número de un medicamento "del Requerimiento", se refiere al que corresponda de los que se indican en la misma:
N° Medicamento Laboratorio
1 Marvelon-20 Caja 21 Comp. Schering Plough 2 Folisanin 5 Mg. Caja 30 Comp. Instituto Sanitas S.A. 3 Glucophage Forte 850 Mg. Caja 60 Comp. Roche 4 Feminol X 21 Comp. Recub Laboratorio Chile 5 Elcal-D Caja 30 Cap. Laboratorios Andromaco S.A. 6 Herolan Aerosol 10 Ml 200 Dosis Laboratorio Chile 7 Tareg 80 Mg. Caja 28 Cap. Novartis Etico 8 Maltofer Gts. Frasco 30 Ml Laboratorios Andromaco S.A. 9 Maltofer 100 Mg. Caja 30 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 10 Lerogin Caja 30 Grag Lab. R.S.A.. 11 Dilatrend 25 Mg. Caja 28 Comp. Roche 12 Enalten-D 10/25 Caja 30 Comp. Saval 13 Tobe 2,5 Mg X 30 Comp.. Laboratorio Chile 14 Tildiem 60 Mg. Caja 20 Comp. C. S.A. 15 Anulette-Cd Caja 28 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 16 Ciclomex -15 Caja 28 Comp. L.. R.S.A..
N° Medicamento Laboratorio
17 Elcal-D Forte Caja 60 Cap. Laboratorios Andromaco S.A. 18 Marvelon Caja 21 Comp. Schering Plough 19 Glafornil 500 Mg. Caja 30 Comp. Merck S.A. 20 Z. 7.5M.. Caja 30 Comp. Sanitas 21 Ciclidon-20 Caja 21 Comp. R.. L.. R.S.A.. 22 Ciclomex -20 Caja 21 Grag. L.. R.S.A.. 23 Elcal-D Caja 60 Cap. Laboratorios Andromaco S.A. 24 Dilatrend 12.5 Mg. Caja 28 Comp. Roche 25 Ciclomex Caja 21 Comp. R.. L.. R.S.A.. 26 Confer Caja 30 Cap. Merck S.A. 27 Folisanin 1 Mg. Caja 30 Comp. Instituto Sanitas S.A. 28 Aero-Itan Caja 20 Cap. Saval 29 Tensoliv X 30 Comp Recub Laboratorio Chile 30 Nexium 40 Mg 28 Comp Astrazeneca 31 Fesema Lf 100 Mcg. Inh. B.. 200 D.E.F.L.. 32 Anulette Caja 21 Comp. Laboratorios Andromaco S.A. 33 Lady-Ten X 21 Comp Rec Uf Laboratorio Chile 34 Conpremin Gra.0,300Mg.28 Wyeth 35 Nexium 20 Mg 28 Comp. Astrazeneca 36 Dal Caja 28 Comp. L.. R.S.A...
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