Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 29 de Enero de 2013 (caso Requerimiento de la FNE contra ACHAP A.G y Otros.)
| Fecha | 29 Enero 2013 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Derecho Laboral y Seguridad Social,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
SENTENCIA Nº 128/2013.
Santiago, veintinueve de enero de dos mil trece.
VISTOS:
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El requerimiento
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A fojas 1, con fecha 30 de septiembre de 2008, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) dedujo requerimiento en contra de la "Asociación Chilena de Agencias de Publicidad A.G." (ACHAP), de su Presidente Ejecutivo, señor J.M.S.S., de sus directores, señores S.B.M., R.F.C., C.F.A., C.L.B., A.P.L., S.R.O.'Brien, T.S.A. e I.U.D., y de las 34 agencias de publicidad agremiadas en la referida asociación, que son: Aldea S.A. (ALDEA), Armstrong & Asociados Ltda. (ARMSTRONG), A. y Luco S.A. (A&L), BBDO Publicidad S.A. (BBDO), Cientochenta Grados S.A. (180°), Comunicación Comercial Sepia S.A. (SEPIA), C.L.. (CREART), DDB Chile S.A. (DDB), Dittborn & Unzueta S.A. (D&U), Energía Young & Rubicam S.A. (ENERGÍA), E. y E.L.. (EEL o TANGO), EURO/RSCG S.S.A. (EURO), Expert S.A. (UNITAS), G.C.S.A. (GREY), IDB, FCB S.A. (DRAFTFCB+IDB), J.W.T.C. S.A.C. (JWT), Leche2 S.A. (LECHE), Leo Burnett Chile S.A. (LEO BURNETT), L.P.S.A. (LOWE PORTA), McCann-Erickson S.A. de Publicidad (McCann), O. & Matter Chile S.A. (OGILVY), Prolam Young & Rubicam Chile S.A. (PROLAM), Promoplan S.A. (PROMOPLAN), Proximity Chile S.A. (PROXIMITY), Publicidad Alco S.A. (ESPINACA), Publicidad Puerto Gráfico S.A. (PUERTO), Publicis Unitros S.A. (PUBLICIS UNITROS), RNL Storm Nostrum Chile S.A. (RNL), R., Proteína & Partners S.A. (RPP), SB & Partners Advertising S.A. (SB), TBWA Frederick S.A. (TBWA), Wunderman Chile Consultoría y Comunicaciones Ltda. (WUNDERMAN), WZ Publicidad S.A. (WZ) y Zebra Comunicaciones Ltda. (ZEBRA).
1.1. La FNE funda su acción en que las requeridas habrían infringido el artículo 3º del DL 211 mediante la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia destinados a: (i) hacer fracasar ciertos procesos de licitación para la contratación de agencias de publicidad; (ii) imponer, en lugar de los contemplados, términos y condiciones más favorables, que incluían restringir el número de participantes y pagos a los perdedores; y, (iii) repartirse el mercado en licitaciones de publicidad. Según la FNE, las conductas en cuestión habrían sido orquestadas por el Directorio de ACHAP (cuyos asociados concentran, en total, cerca del 70% de la inversión publicitaria en medios) y, en especial, por su Presidente Ejecutivo, el señor J.M.S.S..
1.2. Expone que los acuerdos contrarios a la libre competencia quedaron al descubierto entre marzo y abril de 2008, cuando ACHAP y el señor S., con el consentimiento de los demás requeridos, intentaron imponer sus términos a Metro S.A. (METRO), Transbank S.A. (TRANSBANK o TBK) y Universidad Diego Portales (UDP) en las licitaciones a las que dichos avisadores convocaron por aquel entonces para decidir la contratación de una agencia de publicidad.
1.3. La FNE relata que METRO convocó a 13 agencias de publicidad creativa, utilizando como criterio de selección el que hubiesen sido ganadores de premios E. en los últimos dos años: BASE 1, BBDO, 180°, D&U, EURO, JWT, LECHE, L.P., M., PROLAM, PROMOPLAN, PROXIMITY y WÜNDERMAN. Todas ellas retiraron las bases de la licitación.
Por su parte, TRANSBANK convocó a 8 agencias: BBDO, 180°, JWT, LECHE, L.P., M., OGILVY y PROLAM. Todas ellas enviaron cartas de aceptación de las invitaciones y contratos de confidencialidad firmados.
1.4. Los procesos de licitación se desarrollaban con normalidad pero se oponían a los intereses de ACHAP y sus asociados que, desde hace un tiempo, venían discutiendo un diseño de licitaciones más adecuado a sus intereses que, en lo medular, contemplaba tres aspectos: (i) que las licitaciones se desarrollasen en dos etapas, siendo la primera de presentación de credenciales, esto es, una suerte de resumen de trayectoria de las agencias de publicidad que, en principio, estime el licitante que pueden desarrollar la función; (ii) que el número de agencias al cual se exigiera la preparación de una campaña completa, no superara las tres o cuatro. Esto, porque, naturalmente, mientras mayor sea el número de convocados, menores son las posibilidades de ganar, en un contexto en que la participación es relativamente costosa, pues los avisadores muchas veces solicitan la elaboración de campañas para adjudicar la licitación, lo que implica cierta inversión en preparación del material, con supuestos riesgos asociados a la propiedad intelectual sobre las piezas; y (iii) que se contemplase una contraprestación económica a las agencias que finalmente no resultaren adjudicadas.
1.5. Por ello, el 15 de abril de 2008 se reunió el Directorio de la ACHAP y acordó representar a METRO y TRANSBANK que el número de convocados era excesivo. En consecuencia, al día siguiente, el Presidente Ejecutivo de la ACHAP (Sr. J.M.S., envió correos electrónicos al Presidente del Directorio de METRO (Sr. C.P.) y a la Subgerente de Publicidad e Imagen Corporativa de TRANSBANK (Sra. V.F., informándoles acerca de la necesidad de ajustar las licitaciones a un diseño como el antes referido.
1.6. Ese mismo día 16 de abril de 2008, y con la intención de asegurar los resultados del plan trazado, el señor C.G., de JWT, actuando a nombre del Presidente Ejecutivo de ACHAP, envió un correo electrónico a todas las agencias convocadas a participar en la licitación de METRO, informándoles las gestiones realizadas al respecto e instándolas a cerrar filas con ACHAP en lo que, señaló, sería el punto de partida para imponer el acuerdo ilícito en todos los procesos a los que se convoca una gran cantidad de agencias.
1.7. También ese mismo día, frente a la resistencia de METRO, el Sr. J.M.S. envió otro correo electrónico al Sr. C.P., en el cual los amenazó en orden a que si no seguían las instrucciones de ACHAP, las principales agencias no participarían en la licitación y se quedarían sin participantes, ya que la ACHAP agrupaba más del 90% de la inversión publicitaria del país.
1.8. Al día siguiente, el 17 de abril, y con el firme propósito de asegurar la implementación del acuerdo anticompetitivo tanto en estas como en las futuras licitaciones, el Sr. J.M.S. envió un correo electrónico a todas las agencias de publicidad agrupadas en ACHAP, que señala:
"Estamos viviendo un momento crucial en la historia de ACHAP. Como saben, una de las prioridades del Directorio es ordenar los procesos de licitaciones. Para este efecto hemos elaborado tres documentos que contienen los fundamentos, un reglamento de licitaciones y un código de buenas prácticas, los cuales se les enviarán en forma separada a este mail.
Es tan relevante el tema que la próxima semana se les solicitará su firma para ratificación y compromiso explícito de cada agencia asociada a ACHAP.
Mientras tanto estamos en medio de una situación que requiere de su máxima atención y que paso a explicar.
Metro invitó a 13 agencias a una licitación de su cuenta debiendo presentar estrategia y creatividad. Como a nivel de D. y en reuniones de gerentes hemos planteado que no estamos de acuerdo con botar recursos y entregar nuestro trabajo gratis, se le envió una carta planteando nuestra posición (carta adjunta).
Metro contestó ayer a través de su P.C.P.. Se les adjunta copia de este mail y mi respuesta.
El propósito de Metro, tal como dice la carta, es insistir en su posición para lo cual llamarán a más agencias. Sin embargo está dispuesto a rehacer el proceso si le va mal con otras agencias y no tiene un quórum mínimo.
Señores, todas las agencias ACHAP invitadas por Metro me han contestado que están de acuerdo con la posición de esta asociación y que respaldarán su decisión. Sólo me falta 180° que formalice su apoyo.
El punto es que requerimos el apoyo explícito de todas las agencias asociadas a ACHAP, cualquiera sea su tamaño, pues es el momento para demostrar nuestra cohesión en cuanto a concordar principios básicos como son la valorización y respeto de nuestra actividad. Les solicito, en consecuencia, su respaldo a la decisión del Directorio, recomendándoles abstenerse de participar en la licitación en caso de ser convocados por Metro."
1.9. La ACHAP obtuvo rápidamente el consentimiento de prácticamente la totalidad de las agencias asociadas, incluidas, desde luego, todas aquellas convocadas a la licitación de METRO, de modo que, con ese aval, el día 17 de abril de 2008, el Sr. J.M.S. le comunicó a METRO que las agencias no participarían en su licitación, en los términos en que había sido convocada.
1.10. Tratándose de TRANSBANK, habrían sido las mismas agencias convocadas por dicho avisador las que le hicieron tal advertencia -a la Sra. V.F.- en la reunión de entrega de brief celebrada el mismo día 17 de abril en Casa Piedra.
1.11. En el caso de UDP, la agencia JWT le advirtió que si invitaba a más de 4 agencias, ninguna se presentaría a la licitación, lo cual fue refrendado el día 24 de abril de 2008 por el Sr. J.M.S., con una comunicación análoga a la que envió a METRO y TRANSBANK.
1.12. Agrega la FNE que, para asegurar los resultados del acuerdo, el 21 de abril de 2008, el Sr. J.M.S. comunicó la posición de ACHAP a un grupo de...
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