Relaciones de cuidado y representación legal de niños, niñas y adolescentes privados de cuidado parental en Chile - Núm. 27-1, Enero 2021 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 868793105

Relaciones de cuidado y representación legal de niños, niñas y adolescentes privados de cuidado parental en Chile

AutorFabiola Lathrop Gómez
CargoDoctora en Derecho por la Universidad de Salamanca (España). Profesora Asociada de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, Chile. Correo electrónico: flathrop@derecho.uchile.cl. Este trabajo ha sido elaborado en ejecución del proyecto Fondecyt Regular 1190580, del cual soy investigadora responsable.
Páginas57-74
Revista Ius et Praxis, Año 27, Nº 1, 2021, pp. 5 7 - 74
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Relaciones de cuidado y r epresentación legal de niño s, niñas y adole scentes privado s de cuidado parental en
Chile
Fabiola Lat hrop Gómez
Revista Ius et Praxis, Año 27, 1, 2021
pp. 57 - 74
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Fecha de recepción: 2019-12-08; fecha de aceptación: 2020-07-01
Relaciones de cuidado y representación legal de niños, niñas y adolescentes privados de
cuidado parental en Chile
CARE RELATIONSHIPS AND LEGAL REPRESENTATION OF CHILDREN IN FOSTER CARE IN CHILE
FABIOLA LATHROP GÓMEZ*
RESUMEN
Este trabajo identifica las relaciones de cuidado de niños, en especial, la medida de protección que les separa
de su familia; concluyendo que el cuidado que surge de ella no está siempr e asociado a la representación
legal, lo que dificulta la aplicación de leyes que exigen la notificación y/o concurrencia de tales representantes
o la defensa de intereses del niño.
PALABRAS CLAVE
Cuidado de niños, representación legal, acogimiento de niños
ABSTRACT
This paper identifies children care relationships, especially the order that separates them from their family;
concluding that the care that arises from that order is not always associated with legal representation, which
makes it difficult to apply laws that require the notification and or concurrence of such representatives or the
defense of the child's interests.
KEYWORDS
Children care, legal representation, foster care
1. Introducción
Este trabajo forma parte de una investigación más amplia, relativa a los niños niñas y
adolescentes (NNA) privados de cuidado parental, encaminada a reestructurar instituciones
civiles que entran en funcionamiento al dictarse la medida de separación de NNA de su familia.
En concreto, y con miras a ese propósito más amplio, este trabajo tiene dos objetivos.
El primero es ordenar y sistematizar inéditamente los tipos de cuidado de NNA contenidos
tanto en el Código Civil como en sus leyes satelitales, como etapa previa y necesaria para lograr
la reestructuración mencionada. Al analizar estas fuentes, y considerando que el estudio podría
tornarse meramente descriptivo, he esbozado algunas críticas propias a ciertas normas, así
como a otras levantadas por la doctrina; asimismo, he descartado examinar más profundamente
ciertos aspectos que ya han sido ab ordados dogmáticamente, como es el cuidado personal del
NNA cuando los progenitores viven separados.
En cuanto al segundo objetivo, cabe señalar que ha estado motivado por un caso
presentado en 2018 sobre una autorización sustitutiva de interrupción voluntaria de embarazo
* Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca (España). Profesora Asociada de Derecho Civil, Facultad de Derec ho,
Universidad de Chile, Santiago, Chile. Correo electrónico: flathrop@derecho.uchile.cl. Este trabajo ha sido elaborado en ejecución
del proyecto Fondecyt Regular 1190580, del cual soy investigadora responsable.
ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN / RESEARCH ARTICLES FABIOLA LATHROP GÓMEZ
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de una niña menor de 14 años. En esta parte intento comprobar que las relaciones de cuidado
de NNA reguladas actualmente en Chile no están siempre asociadas a la representación legal de
NNA, lo que puede generar dificultades en la aplicación de leyes especiales que exigen la
notificación y/o concurrencia de tales representantes; en particular, cuando, a consecuencia de
una medida de protección de sus derechos, NNA han sido alejados de su medio familiar. En este
sentido, y sin ánimo de análisis exhaustivo, menciono algunas leyes relacionadas a los derechos
sexuales y reproductivos de niñas y adolescentes, para detenerme luego en la solicitud de una
niña menor de 14 años sujeta a medida de protección que, por su gravedad y contingencia, como
señalé, motivó el segundo objetivo de este trabajo.
En suma, en las páginas que siguen se encontra rá una breve alusión al concepto general
de cuidado y a su relación con las guardas (2); para luego entrar al estudio de los seis tipos de
cuidado de NNA identificados en nuestro ordenamiento, uno de los cuales es el que tiene lugar
a consecuencia de la separación del NNA de su familia si ha existido vul neración grave de sus
derechos (3). Enseguida, analizo las cinco clases de guardas de personas menores de edad
existentes, aludiendo a sus reglas generales y a las especiales referidas a la curaduría del menor
de edad, a efectos de determinar si ellas proceden tratándose de NNA alejados de su medio
familiar (4). Posteriormente, desarrollando el segundo objetivo del trabajo, me refiero a la
representación legal de NNA cuando se trata de ejercer sus derechos personalísimos,
advirtiendo que la aplicación de la normativa actual en esta materia puede resultar
especialmente perjudicial para NNA privados de cuidado parental ( 5). Pa ra finalizar, presento
algunas de las conclusiones propositivas de esta investigación.
2. El cuidado en el Código Civil. Cuidado y guardas
Se ha señalado que no existe una definición correcta de “cuidado” y que ella depende del
contexto en que este término es usado; sin embargo, comparto que este concepto debe
centrarse en el cuidado como una actividad relacional, en que tanto la persona que cuida como
la que es cuidada satisfacen necesidades; el cuidado importa una actitud de respeto y aceptación
de responsabilidades, asumir obligac iones para satisface r las necesidades de cuidado del otro;
requiere conciencia de los deseos de cada una de estas personas y de la debida consideración
de ellos
1
.
La ley chilena no cuenta con un concepto omnicomprensivo de “cuidado”. La noción más
cercana a esta denominación podría ser la de “cuidado personal”, q ue tampoco está definido
legalmente, pero a cuyo respecto la Corte Suprema ha señalado que es un “instituto integrado
por el 'derecho-deber' de cuidar, criar, formar, educar y establecer a los hij os, conducta que
conforma un imperativo y prerrogativa de los padres, y al mismo tiempo, un derecho de los hijos,
cuyo ejercicio configura el cumplimiento de una obligación”
2
.
Esta definición abarca un pequeño espectro, cual es el de la persona menor de edad que
se encuentra bajo la esfera de control, de educación y formación de sus progenitores o de
terceras personas, en su caso. Entonces, para abordar de manera más general la noción de
cuidado, debo partir señalando que las guardas son la institución más general relacionada con
la protección de las personas, en cuanto tanto mayores como menores de edad pueden estar
sujetas a ellas. C laro Solar estimaba que esta amplit ud tiene una estrecha relación con el
fundamento de las guardas, cual es la utilidad social de otorgar protección y cuidado a personas
que de otra forma quedarían desamparadas en la vida cotidiana
3
.
En la década de los 50, Somarriva señalaba que “las tutelas y curadurías están destinadas
a proteger los intereses de los incapaces que no se encuentran bajo patria potestad o potestad
marital”
4
. Recientemente, López estima que las guardas son “una serie de instituciones
1
HERRING (2013), pp. 14 y 25.
2
Corte Suprema, Rol Nº 36.584-2015, de 13 de abril de 2016.
3
CLARO (1979), p. 179.
4
SOMARRIVA (1946), p. 529.

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