Regulación constitucional y legal de la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de aguas: tensiones actuales y propuestas para su modificación
| Autor | Tatiana Celume Byrne |
| Cargo | Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Docente investigadora de la Universidad San Sebastián, sede Bellavista, Santiago de Chile. Este artículo se inserta dentro del marco del proyecto Fondecyt de Iniciación n.° 11180644, del cual la autora es investigadora principal. Correo electrónico: tatiana.celume@uss.cl |
| Páginas | 15-58 |
Constitución y derecho privado
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Revista Chilena de Derecho Privado, número temático, pp. 15-58 [octubre 2021]
REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL
DE LA PROPIEDAD SOBRE EL DERECHO
DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS:
TENSIONES ACTUALES Y PROPUESTAS
PARA SU MODIFICACIÓN
CONSTITUTIONAL AND LEGAL
REGULATION OF WATER RIGHTS:
CURRENT STRAINTS AND PROPOSALS
FOR THEIR AMENDMENT
Tatiana Celume Byrne*
RESUMEN
El presente artículo ilustra los aspectos patrimoniales a los que se en-
cuentra sometido el derecho de aprovechamiento de aguas en la lógica
constitucional y los efectos que, de dicha propietarización, se irradian en la
legislación de aguas. De este modo, el objetivo de este trabajo es demostrar
cuáles son los alcances del dominio sobre el derecho de aprovechamiento
y hasta qué punto dicha institución se puede encuadrar dentro de la lógica
patrimonial privada del derecho común. Asimismo, analizaremos cómo las
modificaciones propuestas al contenido del derecho de aprovechamiento
pueden tensar –hasta fracturar– la vinculación de dicha titularidad con
las categorías de la propiedad civilmente regulada.
PALABRAS CLAVE:
Derecho de aprovechamiento de aguas; propiedad, des -
tinación de uso; priorización consumo humano y doméstico; derecho hu -
mano al agua.
* Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Docente investigadora
de la Universidad San Sebastián, sede Bellavista, Santiago de Chile. Este artículo se inserta
dentro del marco del proyecto Fondecyt de Iniciación n.° 11180644, del cual la autora es
investigadora principal. Correo electrónico: tatiana.celume@uss.cl
Recepción: 2021-05-28; aceptación: 2021-07-19.
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Constitución y derecho privado
Tatiana Celume RChDP número temático
ABSTRACT
This paper illustrates the patrimonial aspects to which the water rights are
subject in the constitutional logic and the effects that, of said ownership,
radiate the water legislation. The purpose of this paper is to demonstrate
what is the scope of the domain over the water rights and to what extent
the said institution can be framed within the private patrimonial logic of
Civil law. Likewise, it will be analyzed how the proposed amendments to
the content of the water rights can strain –until fracture– the link of said
ownership with the categories of civil property.
KEYWORDS:
Water rights; property; destination of use; prioritization of
human and domestic consumption; human right to water.
INTRODUCCIÓN
La CPR de 1980 no ha reservado una regulación especial de las aguas, sea
estatizándolas o reconociéndolas como bienes públicos en su art. 19 núm.
23. En su summa divisio rerum exceptúa de apropiación a los res communes
omnium y a aquellos bienes que deban pertenecer a la nación toda y la
ley lo declare así, relegando a las aguas en esta última categoría (la de los
bienes nacionales de uso público), de conformidad con lo ya dispuesto
en la legislación civil1.
Sin embargo, y en oposición a la insusceptibilidad de apropiación pri-
vada de las aguas en su fuente, la libertad para adquirir toda clase bienes
tiene aplicación en las titularidades para aprovecharlas, es decir, sobre el
derecho de aprovechamiento. En este sentido, el TC ha sostenido:
“Esta libertad [la de adquirir toda clase de bienes] tiene como sus -
tento el aseguramiento de la posibilidad jurídica de adquirir el
dominio o de ser titular de toda forma de propiedad. Así, no puede
1 Los primeros dos incisos del art. 5 89 del Código Civil disponen: “Se llaman bienes
nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. // Si además su uso pertenece
a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso o bienes públicos”. A su vez,
el art. 595 del mismo texto legal dispone: “Todas las aguas son bienes nacionales de uso
público”. Cuando esta última disposición se refiere a “todas las aguas”, se excluye a las
aguas marinas. Lo anterior, porque esta norma fue fruto de la reforma introducida por
la Ley n.° 16640, de Reforma Agraria y su objetivo fue poner fin a la antigua división
que existía entre las aguas públicas y las privadas (vertientes y lagos menores contenidos
dentro de una misma heredad).
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resultar inconstitucional una norma que regula la forma de asignar
derechos de aprovechamiento de aguas, pues en ella no se aprecia
interés alguno del Estado por apropiarse éstos”2.
De este modo, y a partir de la distinción regulatoria de las aguas en cuanto
fuente natural de abastecimiento (bien nacional de uso público) y DAA
(facultad para aprovechar las aguas), se origina la posibilidad de apropiar-
se de este último y de someterlo al estatuto constitucional de la propie-
dad.
La preocupación fundamental del constituyente estuvo en la propietari-
zación del DAA3, para lo cual lo incluyó expresamente dentro del estatuto
de protección al dominio4. Ello se tradujo en la creación de una reserva
legal para adquirir, limitar o restringir los derechos en virtud de la función
social y para resguardarlo con el ejercicio de la acción constitucional de
protección. Pero la CPR no estableció un marco mínimo de contenidos
que el legislador hubiese debido de tener en cuenta al momento de regular
los caracteres del DAA. Al contrario, su silencio le imprimió al DAA de
las máximas prerrogativas en el uso, goce y disposición de las aguas. Por
ello, es aquel quien ha definido los contornos más precisos de los DAA,
dibujando las implicancias del carácter público de las aguas. Así, el DAA
diseñado por el CA de 1981 consiste en un derecho indefinido (perpetuo),
de obtención y mantención gratuita (exento del pago de una tarifa para
amparar su tenencia), libremente transferible, no condicionado a un uso
específico y no sujeto a mayores limitaciones de carácter ambiental (con
las excepciones más recientes del caudal ecológico –que, como veremos,
es de aplicación limitada– y de la posibilidad de que la Administración
sujete su otorgamiento a ciertas modalidades con el objetivo de conservar
el ambiente o proteger derechos de terceros)5. Como concluyen Fernando
Atria y Constanza Salgado “el régimen chileno de las aguas está claramente
entre los más liberalizados del mundo”6.
2 H. L. y otros (2006), considerando 28.º.
3 Para
(2013), pp. 86-87: “De la revisión de las sesiones pertinentes de la Co-
misión Ortúzar se desprende que el debate se centró fundamentalmente en la manera en
que debía protegerse la titularidad del derecho particular que recayera sobre las aguas y
no en la calificación jurídica de las mismas previo a su extracción”.
4 Con anterioridad, el Código de Aguas de 1967 se inspiraba en un modelo de gestión
asentado en la intervención estatal y en el establecimiento de tasas de uso racional y
beneficioso que “iban a ser determinadas por científicos y técnicos del gobierno [...]”.
BAUER
(2002), p. 68. Podemos entender que la utilización y la calidad de las aguas estaba ligada
a un concepto de uso común en el que el aprovechamiento por parte de un usuario no
podía ir en perjuicio de la fuente ni de los demás usuarios.
5 Arts. 129 bis 1 y 149 núm. 7 del CA, respectivamente.
6
ATRIA
y
SALGADO
(2015), p. 69.
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