El regreso a una pena fundamentalista
| Autor | Massimo Pavarini |
| Cargo del Autor | Profesor ordinario de la Universidad de Bolonia |
| Páginas | 91-107 |
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CASTIGAR AL ENEMIGO. CRIMINALIDAD,EXCLUSIÓN E INSEGURIDAD
VI. EL REGRESO A UNA PENA FUNDAMENTALISTA*
De orillas opuestas
Ya han pasado más de veinte años desde que en Holanda el abolicionista
Louk Hulsman exponía sistemáticamente su escepticismo radical frente al sistema
de justicia penal, denunciando el fracaso y la imposibilidad ontológica de las penas
legales, con respecto a las finalidades utilitaristas tanto de prevención especial como
general a las que las misma s han sido orientadas, de acuerdo a la promesa de la
modernidad nunca realizada y ni siquiera realizable en el futuro: Peines perdues,
justamente (Berna t de Celis y Hulsman 1982).
Algunos años después, el penalista de formación dogmática Raúl Zaffaroni,
desde las costas del Río de la Plata, con melancolía porteña se dirigía «. ..en busca de
las penas perdidas» (Zaffaroni 1989), encontrando muchas y diversas formas de
sufrimiento legal e il egal, pero —nuevamente— ninguna capaz de responder posi-
tivamente a aquellas metas utilitaristas. En definitiva, él mismo termina por suge-
rir como únicamente viable una teoría escéptica de la pena que, por tanto, no esté
dirigida a la legitimación de sus finalidades manifiestas sino a la limitación del
daño prod ucido por el sistema de justicia penal (Zaffaroni 2000)1.
Con todo, la recherche debe proseguir.
Una vez dicho esto, creo que el interés debe desplazarse de entender las razo-
nes del triunfo de la pena útil sobre las resistencias planteadas por la pena justa
(razones últimas que están inscriptas en el patrimonio g enético de la modernidad),
a los modos o, si se quiere, a los progresivos acomodamientos a través de los cuales
este proceso de hegemonía se ha dado históricamente. Y el foco debe plantearse en
la fase ejecutiva, el primer terreno de ocupación —triunfal y total— de la hegemo-
nía utilitarista de la pena. Y para hacerlo, debemos referirnos a contextos jurídicos
y culturales específicos.
En un primer momento, por lo tanto, haré referencia a la situación italiana.
Esto me permitirá proceder velozmente. Por puntos, describiré una suerte de con-
quista en etapas de la i dea de utilidad de la pena, a partir de la fase ejecutiva.
Sostengo que la clave de lectura má s ág il para descri bir este proceso es aquella
capaz de captar la progresiva erosión del principio de inderogabilidad de lo juzga-
do en fase ej ecutiva, exigencia decisiva, ésta última, de la afirmación valorativa de
la pena merecida por el hecho como pena justa.
*Una versión de este escrito ha sido publicado originalmente bajo el título «La pena fundamentalista»,
en Iride,Vol. XIV, N° 32, p. 87-102. 2001.
1Desde posiciones no disímile s, ver en la cultura filosófica italiana reciente a Vattimo (2001).
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MASSIMO PAVARINI
Seguidamente, en un segundo momento, quiero ocuparme, en cambio, de un
perfil distinto que actualmente se conecta siempre más fr ecuentemente a la pena
útil. Puede ser definido brevem ente del s iguiente modo: entre los efectos de la
afirmación de un fundamento utilitarista de la pena, se encuentra la ir rupción de la
negociabilidad en la fase de determinación judicial y ejecutiva de los castigos lega-
les (además de en la punibilidad, en sentido estricto) y como consecuencia de ello
de amplias zonas de inefectividad penal. Es indudable que los valores de la certeza
y de la igualdad de las penas están hoy amenazad os por todos lados y en contextos
cada vez más diversos se asiste actualmente a una suerte de voluntad de restaura-
ción de los mismos. Es mi intención demostrar que este movimiento a favor de un
retorno a la certeza de las penas —más o menos conscientemen te— o culta una
instancia de mayor penalidad2.
La pena incierta
Tomemos en cuenta que el principio de la inflexibilidad de la pena en fase
ejecutiva como efecto forzoso del principio de inderogabilidad de lo juzgado no ha
existido nunca en nuestro sistema positivo, sino sólo en «la cabeza de los juristas».
La pena merecida por el hecho siempre ha sido virtual respecto de la efectivamente
aplicada.
La penalidad en los hechos siemp re h a es tado gobernada por el Príncipe,
incluso a través de la política criminal que definimos como indulgente (Pavarini
1997a). El sistema de la política no se ha limitado nunca a perseguir fines de utili-
dad por medio de la penalidad en abstracto (vale decir, por medio de la penalidad
legal), sino que constantemente ha gobernado incluso la penalidad en concreto para
satisfacer necesidades utilitaristas de variada naturaleza: de gobierno d e la cárcel,
de economía financiera, de consenso político, etc. (Pavarin i 2006c). En suma, la pena
en fase ejecutiva siempre ha sido objeto de «intercambio» por razones de utilida d.
El primer vulnus explícito a la inflexibilidad de la pena por razones especial-
preventivas es previo a la misma codificación Rocco (1930): los regímenes de sus-
pensión y liberación condicional de la pena son, en efecto, de vieja data, siempre
aplicados masivamente y con riguroso automatismo. Mal disimuladas bajo la hoja
de higuera de la prevención especial, la suspensión y l a liberación condicional de la
pena han perseguido la finalidad de limitar la penalidad en los hechos, concedien-
do a los momentos de determinación legal y de determinación judicia l de la pena la
posibilidad de satisfacer exigencias general-preventivas, sea positivas o negativas,
sin tener que soportar los costos que tales elecciones genera n a nivel ejecutivo.
En fin, sólo con la ley de reforma penitenciaria N° 354 de 19 75, en el sistema
de justicia penal italiano se eleva a regla el principio —ya no excepción, aun cuando
cuantitativamente muy presente— de la pena «flexible» únicamente por motiv os
especial-preventivos.
La elección técnica operada ha sido aquella -y no se ve cuál otra podía ser bajo
la hegemonía cultural de la resocialización— de la negociación de la pena en su fase
ejecutiva . Así , a un pr imer «intercambio nega tivo» (equivalencia ent re delito y
pena) que se opera en la fase de determinación judicial del castigo legal al delito, se
2En la literatura italiana, Eusebi (1983) y Manna (1997) comparten esta hipótesis explicativa, aun
cuando desde una óptica parcialmente distinta de la que asumo en este capítulo.
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