Régimen jurídico de las estaciones de monitoreo de contaminantes atmosféricos: Regulación, responsabilidades y órganos competentes. Propuestas para una actualización normativa
| Páginas | 43-71 |
| Fecha | 31 Diciembre 2020 |
| Autor | Fernando Molina Matta,Esteban Cañas Ortega |
| Materia | Derecho del Medio Ambiente |
REVIS TA
DE DE RECHO AMBIENTA L
NÚM. 14 (2020) • PÁGS. 43-70 • DO I 10.5354/0719-4633.2020.54215
RECIBIDO: 20/8/2020 • A PROBADO: 2/10/2020 • PU BLICADO: 31/12/2020
DOCTRINA
Régimen jurídico de las estaciones de monitoreo
de contaminantes atmosféricos: Regulación,
responsabilidades y órganos competentes. Propuestas
para una actualización normativa
Legal regime of the air quality monitoring stations: Regulation, liabilities and competent
authorities. Proposals for a regulatory advance
Fernando Molina Matta
Abogado independiente, Chile
Esteban Cañas Ortega
Abogado independiente, Chile
RESUMEN Este artículo analiza el régimen jurídico vigente de la actividad de moni-
toreo de la calidad del aire, en especial, aquella realizada a través de las estaciones de
monitoreo, con la nalidad de esclarecer el problema de la identicación de los sujetos
responsables de esta actividad y de las autoridades con facultad de vigilancia. El artículo
identica los actores relevantes, las responsabilidades y potestades que a cada uno le
corresponden, saca a la luz las falencias regulatorias principales del actual régimen de
las estaciones de monitoreo y entrega propuestas para su mejoramiento.
PALABRAS CLAVE Calidad del aire, monitoreo, responsabilidades, régimen jurídico
aplicable.
ABSTRACT e following paper analyses the current legal regime to the air quality
monitoring activity , especially, that which is realized through the air quality monitoring
stations, in order to clarify the specic issue related to identify the responsible subjects
of the activity development, in addition to the authorities with vigilance powers on it.
is identies the relevant actors, the liabilities and public powers of each one to, nally,
bring to light the main regulatory aws of the current legal regime of the air quality
monitoring stations, making proposals to improve or update them.
KEYWORDS Air quality, monitoring, liabilities, legal regime.
MOLINA MATTA Y CAÑAS ORTEGA
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ESTACIONES DE MONITOREO DE CONTAMINANTES ATMOSFÉRICOS
Introducción
Nuestra Constitución Política dispone que el Estado debe asegurar a todas las perso-
nas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Pero, ¿cuándo
el medio ambiente se encuentra libre de contaminación?
Respecto al concepto de contaminación, existe un extenso tratamiento, tanto legal
como doctrinario, y este artículo no pretende aportar a dicha discusión. Pero lo cier-
to es que la determinación de un medio ambiente contaminado (lo que, normativa-
mente, se declara por la Administración a través de decretos de saturación o latencia)
depende de otras actividades accesorias destinadas a recopilar información acerca
del estado del medio ambiente en un momento y área especícos. Estas actividades
analizan la concentración de sustancias potencialmente nocivas para el entorno y la
salud de la población, y constituyen lo que se denomina como monitoreo de la calidad
del ambiente. En este artículo nos centraremos en el monitoreo de la calidad del aire
—actividad de vital importancia (de servicio público a nuestro juicio) cuyo obligado
primordial es el Estado– y en la particular forma en que se lleva a cabo, esto es, a
través de las estaciones de monitoreo de la calidad del aire.
El monitoreo de la calidad del aire es una actividad técnica y compleja, lo que se
reeja en la escasa cantidad de prestadores del servicio que existen y en la particular
regulación de la afecta (concentrada no solo en varios cuerpos normativos, como
el Reglamento de Estaciones de Monitoreo y las respectivas normas de calidad que
deben vigilarse, sino que también en regulaciones especícas contenidas en resolu-
ciones de calicación ambiental para un destinatario particular). Dadas estas carac-
terísticas, actualmente es difícil determinar quiénes son los sujetos responsables de la
actividad de monitoreo de la calidad del aire y qué responsabilidades les cabe a cada
uno, así como también cuáles son los órganos administrativos que ejercen sus com-
petencias y potestades en este ámbito.
Este artículo expone, brevemente, las bases de la actividad de monitoreo de la
calidad del aire, su naturaleza y sus actores. Luego, desarrolla el régimen jurídico
aplicable a la herramienta especíca por medio de la cual se implementa la actividad:
la estación de monitoreo; se revisan sus responsables y órganos competentes. Final-
mente, el artículo analiza las falencias del actual régimen y entrega propuestas para
su modernización o mejoramiento.
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El monitoreo de la calidad del aire
y las estaciones de monitoreo como hechos de relevancia jurídica
La actividad de monitoreo de la calidad del aire
y los instrumentos de gestión ambiental
El monitoreo de la calidad del aire es parte de la gestión ambiental, que se dene
como el «conjunto de acciones destinadas a administrar el ambiente con el n de
alcanzar el cumplimiento de una política nacional ambiental que contribuya al logro
del desarrollo sustentable» (Fernández Bitterlich, : ). En especíco, el monito-
reo del aire es una actividad orientada a estudiar el objeto de la garantía del artículo
número de la Constitución Política, esto es, «el medio ambiente libre de con-
taminación». Es una importante herramienta que nos permite determinar cuándo
estamos viviendo o no en un medio libre de contaminación de acuerdo con la norma.
El deber de monitorear la calidad ambiental nace de dos tipos de instrumentos
de gestión: i) las normas de calidad ambiental, instrumentos técnicos propios del
derecho ambiental, a través de las cuales se jan niveles de contaminación máximos
o mínimos tolerables en un entorno o medio determinado, en este caso en el aire o
atmósfera, y que contemplan la obligación a la Administración de monitorear dicho
medio con nes de política pública; y ii) las resoluciones de calicación ambiental
que, a través de los planes de seguimiento de variables ambientales, pueden impo-
nerles a los titulares de las mismas la obligación de monitorear la presencia de algún
contaminante especíco en el ambiente en la forma y durante el plazo que la propia
resolución determine.
Respecto a las normas de calidad ambiental, el artículo de la Ley . de Bases
Generales del Medio Ambiente (LBGMA) las dene como «aquellas que establecen
los valores de las concentraciones y períodos, máximos o mínimos permisibles de
elementos, compuestos, sustancias, derivados químicos o biológicos, energías, radia-
ciones, vibraciones, ruidos o combinación de ellos, cuya presencia o carencia en el
ambiente pueda constituir un riesgo». Ese riesgo puede amenazar la vida o salud de
la población (norma primaria) o la conservación del medio ambiente o la naturaleza
(norma secundaria).
La importancia de una norma de calidad radica en que a través de ellas es posible
conocer y determinar lo que debe ser entendido como «medio ambiente libre de con-
taminación» (Bermúdez, : ). La información que entrega ayuda (o, más bien,
obliga) a la autoridad a tomar decisiones de política ambiental o de carácter norma-
tivo, como la declaración de zonas latentes o saturadas y la elaboración de planes de
prevención o descontaminación atmosférica.
Los valores de concentraciones establecidos por estas normas deben ser cons-
tantemente monitoreados en el medio que se busca proteger (el aire en este caso) y
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no en la fuente emisora de algún contaminante determinado (como una chimenea).
Así, estas normas no establecen un estándar para fuentes especícas, por lo que no
imponen obligación a los ciudadanos o particulares, sino que representan una carga
para la Administración, la que debe efectuar las mediciones de contaminación, para
determinar el cumplimiento o no de la norma.
Así, estas normas consisten en verdaderos instrumentos ambientales de informa-
ción dado que a través de la medición que establecen se constata ocialmente el nivel
de contaminación en un entorno. Sobre este deber constante, el artículo inciso
nal de la LBGMA dispone, respecto a la declaración de zonas latentes o saturadas y
de la dictación de planes de prevención o descontaminación: «Esta declaración ten-
drá como fundamento las mediciones, realizadas o certicadas por los organismos
públicos competentes, en las que conste haberse vericado la condición que la hace
procedente». De esta forma, la jurisprudencia ha fallado que «la autoridad ambiental
siempre debe ser expedita en utilizar los instrumentos que le conere la ley para, sino
restablecer el medio, al menos mitigar las consecuencias de la intervención humana».
En adición a lo anterior, el deber del Estado de monitorear la calidad del aire no
tiene como fuente solamente de las normas de calidad o del deber constitucional de
asegurar la garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, sino que
también emana del deber de transparencia del artículo de la Constitución, por el
cual el monitoreo del medio ambiente juega un rol fundamental en la recopilación de
información ambiental que debe estar permanentemente a la disposición de las per-
sonas, y sobre cuya base, se toman las decisiones tanto de política pública ambiental,
y de instrumentos de gestión de carácter normativo.
Lo anterior consta en el artículo letra t) de la LBGMA, que dispone que al Esta-
do, a través del Ministerio del Medio Ambiente, le asiste el deber de «generar y reco-
pilar información técnica y cientíca precisa para la prevención de la contaminación
y la calidad ambiental, en particular lo referente a […] la contaminación atmosférica
y el impacto ambiental». Norma que dispone claramente que —tal como lo ha asen-
tado la jurisprudencia— el primer y principal obligado de mantener un sistema de
información de la calidad del aire y de monitorear la calidad de la atmósfera en suelo
nacional es el Estado. Esto resulta de tal importancia que la jurisprudencia ha deter-
minado que este deber le asiste al Estado no solo ante la existencia de contaminantes
jados en normas primarias, sino que ante la presencia en el ambiente de cualquier
componente susceptible de poner en peligro a la salud de la población. Así ocurrió en
el caso de los recursos de protección interpuestos por habitantes de Quintero y Pu-
chuncaví y resueltos en el año por la Corte Suprema. En ese contexto, el máximo
tribunal sentenció:
. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol -, , considerando °
. Sentencia de la Corte Suprema rol -, del de mayo de , considerando °
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El Ministerio del Medio Ambiente ha incurrido en la omisión que en esta parte
se le reprocha, pues, no obstante encontrarse obligado a sistematizar y estimar en el
Registro de Emisiones y Transferencias de Contaminantes «el tipo, caudal y concen-
tración total y por tipo de fuente, de las emisiones que no sean materia de una norma
de emisión vigente», en tanto «se encuentren en convenios internacionales suscritos
por Chile», soslayó dicho deber, dejando de realizar tales operaciones en relación,
al menos, al tricloroetano, o metilcloroformo, al hexaclorobenceno, a los bifenilos
policlorados, a los compuestos de cobre, a los compuestos de arsénico, al selenio, a
los compuestos de selenio, al cadmio, a los compuestos de cadmio, a los compuestos
de mercurio, a los compuestos de plomo y a los cianuros inorgánicos.
El Estado tiene entonces el deber de monitorear la calidad del aire. Esto lo desa-
rrolla sobre la base de las siguientes garantías o principios: i) principio preventivo y
deber de contar con información, por cuanto debe recopilar y mantener la informa-
ción ambiental necesaria respecto a la calidad del aire con miras a tomar las medidas
necesarias tendientes a evitar efectos adversos en el ambiente; y ii) deber de transpa-
rencia por cuanto debe asegurarse, como mínimo, a todas las personas el acceso a la
información ambiental recopilada en esta tarea.
Por otra parte, y respecto a las resoluciones de calicación ambiental, es de regu-
lar ocurrencia que, a pesar de que el monitoreo de la calidad es una obligación del
Estado, las resoluciones le impongan a titulares de proyectos aprobados el deber de
monitorear ciertos parámetros que pueden o no estar regulados por alguna norma
de calidad. Dicho deber ha sido jado en los planes de seguimiento ambiental de los
estudios de impacto ambiental aprobados.
Como es sabido, los planes de seguimiento ambiental son aquellas medidas de
un estudio de impacto ambiental que, de conformidad al artículo letra f) de la
LBGMA, permiten el «seguimiento de las variables ambientales relevantes que dan
origen al estudio de impacto ambiental», cuestión pormenorizada por el Reglamento
del SEIA al disponer que «el Plan de Seguimiento de las Variables Ambientales tiene
por nalidad asegurar que las variables ambientales relevantes que fueron objeto de
la evaluación ambiental, evolucionan según lo proyectado».
Se desprende, entonces, que las medidas que se comprometen en los planes de
seguimiento ambiental se encuentran, en su origen, relacionadas y son accesorias al
componente o variable ambiental afectado por los impactos producidos exclusiva-
mente por el proyecto sometido a evaluación ambiental y predichos durante dicho
proceso.
La razón del deber de monitorear la calidad del aire que se ja en los planes de
seguimiento ambiental de las resoluciones de impacto ambiental de los proyectos
aprobados radica en que los titulares de proyectos que generan, o que potencialmente
. Sentencia de la Corte Suprema, rol -, considerando °.
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pueden generar, un efecto adverso sobre el aire a causa de determinados contami-
nantes deben hacerse cargo de los impactos o efectos que su proyecto genera en el
ambiente y, de acuerdo al principio preventivo, evitar que su proyecto genere efectos
adversos distintos a los evaluados ambientalmente.
Así, en estos casos, y utilizando un instrumento de gestión ambiental que en sus
inicios no habría sido ideado para este n, el Estado le «traspasa» la responsabilidad
del desarrollo de la actividad, que prima facie le corresponde, a los particulares para
que estos monitoreen la calidad del aire en los lugares o áreas en donde se emplazan
sus proyectos. Como se señala más adelante, estos casos de monitoreo privado de
calidad del aire corresponden a la mayoría de estaciones existentes.
La dicotomía expuesta se desprende de presentaciones ociales de la propia Su-
perintendencia del Medio Ambiente (SMA) que ha distinguido entre el monitoreo
de la calidad del aire que se realiza por nes de política pública, que miden conta-
minantes regulados por normas de calidad ambiental, y aquel que es realizado como
«seguimiento ambiental de proyectos», que puede medir tanto dichos contaminantes
como aquellos no regulados por normas de calidad (SMA, : ).
Es así como la nalidad de la obligación de monitorear la calidad del aire que las
resoluciones de impacto ambiental, a través de sus planes de seguimiento, le imponen
a los titulares de proyectos aprobados en el SEIA está, en principio, asociada a los pro-
yectos aprobados en el sistema. Este objetivo es vericar que las variables ambientales
que fueron evaluadas en el proceso de calicación de dicho proyecto evolucionen de
acuerdo con lo esperado.
A pesar lo anterior, no puede negarse la evidente importancia que la actividad
privada de monitoreo de la calidad del aire tiene en el levantamiento de información
ambiental. Incluso, en el entendido de que las estaciones de monitoreo privadas for-
man parte integrante del mismo sistema de monitoreo que las estaciones públicas, la
información que estas proporcionan tiene la misma relevancia a efectos de ayudar
a la autoridad a adoptar decisiones de política pública o de regulación ambiental.
Como se señala en el apartado siguiente, los particulares ostentan las dos terceras
partes de las estaciones de monitoreo de la calidad del aire existentes en el territorio
nacional, por lo que la información generada en base a sus obligaciones particulares
es de vital importancia para la adopción de decisiones por parte del Estado.
Es así como, a nuestro juicio, la actividad de monitoreo de la calidad del aire, sea
que se lleve adelante por el Estado o por los particulares, corresponde, funcional-
mente, y tal como lo ha dictaminado la Contraloría General de la República respecto
a actividades de esta importancia, a una actividad de servicio público, por cuanto
«persigue un n de interés general…». Y agrega: «Por regla general, la prestación
del servicio público se realiza directamente por el Estado, a través de sus distintos
organismos. Sin embargo, existen situaciones en las que el Estado para satisfacer ne-
cesidades colectivas, recurre a la actividad o gestión de los particulares, como ocurre
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respecto de los teléfonos, agua potable, movilización, etcétera». Y, en este caso, res-
pecto del monitoreo de la calidad del aire.
Así, la actividad de monitoreo de la calidad del aire, de acuerdo al criterio asen-
tado en la doctrina, puede perfectamente ser catalogada como una actividad de ser-
vicio público ya que, por este tipo de actividad administrativa ha de entenderse a
«aquella actividad de prestación que la Administración Pública legalmente asume,
pero que puede gestionarla directa o indirectamente por persona interpuesta, a n de
satisfacer necesidades públicas, conforme a un régimen especial, exclusiva o predo-
minantemente de derecho público cuando es gestionado por sí o por un régimen que
va precedido por la imposición de ciertos deberes o cargas de servicio público, aun
cuando se rija por el derecho privado» (Camacho, : ).
El monitoreo de la calidad del aire es una actividad de interés general por la in-
formación ambiental que levanta y el efecto que tiene en la adopción de políticas
públicas y la dictación de instrumentos normativos ambientales. Como se ha dicho,
en primer lugar, por norma constitucional y legal, le corresponde al Estado, pero este,
de forma desagregada y a través de instrumentos fraccionados (distintas RCA de pro-
yectos calicados en el SEIA), se las ha ido traspasando paulatinamente a los particu-
lares, generándose una superposición normativa entre normas de calidad ambiental
(instrumento de gestión de primer orden) y las RCA (instrumentos particulares de
gestión, de tercer orden).
Lo anterior es así, a nuestro juicio, aun cuando el título de traspaso de responsabi-
lidad que es utilizado en este caso sea uno distinto al de las tradicionales vías conce-
sionales o contractuales, sino que, a través de la vía autorizatoria mediante la cual el
Estado ha ido paulatinamente (incluso quizás sin tener dicha intensión) traspasando
a los particulares un deber que originalmente le corresponde a este.
Las estaciones de monitoreo de la calidad del aire: Propiedad y operación
Asentado que las normas de calidad conllevan de forma inherente el deber de la Ad-
ministración de realizar una medición o monitoreo permanente de las concentracio-
nes de contaminantes, corresponde indicar la forma en que esta medición es llevada
a cabo en el caso del aire.
La medición de la calidad del aire se realiza a través de una estación de monitoreo
que, en términos generales, consiste en una estructura que cuenta con los siguientes
componentes: una torre meteorológica, generalmente utilizada para monitorear pa-
rámetros como humedad del ambiente y dirección del viento; una toma de muestras
con un ltro para partículas (aquella que sirve para monitorear las muestras de MP
y MP,); una toma de muestras para gases (como el ozono o el dióxido de azufre);
. Contraloría General de la República, Dictamen . de .
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un analizador de las partículas MP y MP,, que son captadas por la toma de mues-
tras; un equipo calibrador con analizadores especícos para cada gas que es captado
por la toma de gases; y un dispositivo datalogger, que es aquel que nalmente captura
las mediciones de los sensores y analizadores de partículas, gases y meteorológicos.
Adicionalmente, las estaciones pueden contar con una antena que envía la informa-
ción obtenida a algún punto especíco. En el caso de nuestro país, ese punto es el
Sistema de Información Nacional de Calidad del Aire (SINCA).
A pesar de que las estaciones de monitoreo que le corresponde a los particulares
instalar y mantener operativas, tienen una utilidad, en sus orígenes, eminentemente
particular, la información que estas estaciones proporcionan son un aporte impor-
tantísimo para la información ambiental de calidad del aire a nivel nacional. En base
a los datos publicados en el sitio electrónico del SINCA, actualmente en nuestro país
se encuentran adscritas a dicho sistema estaciones de monitoreo de calidad del
aire, de las cuales son de propiedad scal () y de propiedad particular
().
Por sus características y por el tipo de equipos tecnológicos que contienen, e in-
dependientemente de la propiedad que tengan, la mayoría de las estaciones de mo-
nitoreo son operadas por un tercero ajeno a su propietario y al sujeto obligado a
mantenerlas. Este actor es el denominado operador de una estación de monitoreo.
De acuerdo con la información del SINCA, existen solamente operadores para
las estaciones de monitoreo que integran dicho sistema. Todos los operadores
corresponden a entidades privadas, generalmente laboratorios de análisis que se de-
dican de manera especializada a operar y mantener los equipos de las estaciones y a
interpretar los datos.
Que solo existan actualmente operadores para estaciones, y que todos ellos
sean sujetos diferentes a los propietarios, demuestra que la aptitud, experiencia o co-
nocimientos técnicos que se requieren no son comunes, cuestión importante a con-
siderar a efectos de estudiar las responsabilidades que a cada sujeto le corresponde
en la actividad de monitoreo y sobre la cual nos volveremos a pronunciar en este
artículo.
. Sistema de Monitoreo Atmosférico del Estado de Jalisco, México, «¿Cómo se mide la calidad del
aire? Componentes generales de una estación de monitoreo de calidad del aire», disponible en https://
aire.jalisco.gob.mx/contaminacion-atmosferica/como-se-mide.
. Proporción y cálculos propios realizados en base a la información disponible en el Sistema de Infor-
mación Nacional de Calidad del Aire, disponible en https://sinca.mma.gob.cl/index.php/.
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Marco jurídico aplicable a las estaciones de monitoreo de la calidad del aire
Normas de calidad primarias y secundarias
Todas las normas de calidad del aire existentes en nuestro país establecen, en lo que
interesa a efectos de este trabajo: i) los criterios para determinar la conabilidad del
monitoreo de los contaminantes regulados en concentraciones de horas, mensual
y anuales; ii) los métodos o la metodología para efectuar el monitoreo; y iii) respecto
a las estaciones de monitoreo de la calidad del aire, introducen el concepto de estacio-
nes de monitoreo con representatividad poblacional , el que se detallará más adelante, y
respecto del cual importa el hecho de que la norma de calidad solo le atribuye valor
a las mediciones provenientes de las estaciones que cuenten con esta clasicación.
Dichas normas, son las siguientes:
• Norma primaria para MP (DS de )
• Norma primara para MP, (D.S. /)
• Norma primaria para plomo (DS de )
• Norma primara para ozono (DS de )
• Norma primaria para dióxido de azufre (DS de )
• Norma primaria para dióxido de nitrógeno (DS de )
• Norma primaria para monóxido de carbono (DS de )
Las normas primarias citadas se clasican también por la naturaleza del conta-
minante regulado, esto es, si se trata de un gas (ozono, dióxido de azufre, dióxido de
nitrógeno o monóxido de carbono), o bien, si se trata de material particulado (MP
o MP,).
Hacemos presente que, a la fecha de elaboración de este trabajo, no existe en Chile
una norma de calidad que je el nivel de concentración de contaminantes de hidro-
carburos o sus derivados.
Reglamento de estaciones de medición de contaminantes atmosféricos
El Decreto Supremo de del Ministerio de Salud, conocido como Reglamento
de Estaciones de Medición de Contaminantes Atmosféricos (REMCA), es el princi-
pal instrumento normativo relacionado con la operación y manejo de las estaciones
de monitoreo de la calidad del aire. Sobre este Reglamento, importan, a los efectos del
presente trabajo, las siguientes disposiciones:
• Aquellas que regulan «las condiciones de instalación y funcionamiento de las
estaciones de medición de contaminantes atmosféricos, sea que estas perte-
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nezcan a organismos públicos o a personas naturales o jurídicas privadas» (ar-
tículo ).
• Respecto al tipo de medición que regula en atención a los contaminantes, seña-
la que «todas las estaciones de monitoreo de calidad del aire que realicen me-
diciones de contaminantes atmosféricos de interés sanitario de conformidad
con la normativa vigente, y las que monitoreen una norma primaria de calidad
del aire se sujetarán a las disposiciones del presente reglamento» (artículo ).
• Así, se distinguen dos tipos distintos de estación de monitoreo a las que se
aplica el reglamento: i) las que miden contaminantes atmosféricos no esta-
blecidos en una norma; y ii) las que miden contaminantes cuyos estándares y
concentraciones han sido jados por una norma primaria de calidad del aire.
• Establece normas y estándares para la construcción, emplazamiento e instala-
ción de las estaciones y de sus materiales (artículos y ); para el registro de
anomalías o eventos importantes en la operación de la estación (artículos y
); y para las calibraciones y mantenciones periódicas de los equipos de medi-
ción (artículos y ).
• Dispone requisitos técnicos que debe cumplir el personal operador de una
estación de monitoreo, distinguiendo a su vez entre aquellos encargados de
la validación, del personal de laboratorio y del personal de instrumentación
(artículos a ).
• Finalmente, el Reglamento establece normas de responsabilidad y de compe-
tencia administrativa. Señala en su artículo : «El propietario de la estación
de monitoreo será responsable de la correcta implementación de la misma y de
su estado apto para prestar el servicio. La responsabilidad de la operación de
la estación corresponderá a quien preste ese servicio, sea el propietario de éste
por sí, o sea un tercero encargado de su operación». Por su parte, en cuanto
a la competencia, dispone que «la inspección, scalización y sanciones a las
infracciones del presente reglamento serán efectuadas en conformidad con las
disposiciones del Libro X del Código Sanitario, por las Secretarías Regionales
Ministeriales de Salud en sus respectivas áreas de competencia».
El REMCA ja entonces un verdadero régimen de responsabilidad que realiza
una distinción entre los distintos sujetos que participan en la gestión de una estación.
De la misma forma, y de conformidad con nuestra nueva institucionalidad ambien-
tal establecida mediante la Ley ., establece una competencia residual para la
inspección y scalización de este a través de las Seremis de Salud. Estos dos aspectos
serán profundizados más adelante.
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Clasicación de las estaciones de monitoreo
de la calidad del aire de acuerdo con la normativa
A continuación, sobre la base de la normativa vigente hacemos una clasicación de
las estaciones de monitoreo que incide en el régimen de responsabilidad y potestades
públicas que sobre cada una ha de aplicarse, a efectos de guiar el resto del presente
trabajo.
Según su propiedad: pública o pr ivada
Como se ha dicho, la obligación de monitorear puede ser del Estado (n general) o
de los particulares (n particular de acuerdo a cada proyecto aprobado en el SEIA)
y, por consiguiente, de dicha obligación nace la necesidad de implementar y operar
una estación de monitoreo, que puede ser pública o privada, según quien ostente la
propiedad de la misma.
La presente clasicación es sin perjuicio de que, tal como indicásemos al inicio
de este artículo, la obligación primigenia de desarrollar la actividad de monitoreo de
calidad del aire, en cuanto actividad instrumental para la mantención de información
ambiental y para la toma de decisiones de política y gestión ambiental, sea de la Ad-
ministración del Estado.
Según la fuente de la obligación de monitorear:
de normas de calidad o de evaluación ambiental
Como se indicó, la obligación del monitoreo puede provenir de la dictación de una
norma de calidad (obligación directa y permanente para la Administración del Esta-
do), o bien, de la resolución de calicación ambiental de algún proyecto aprobado en
el SEIA. La distinción mencionada tiene la siguiente importancia:
En el caso de las estaciones de monitoreo que tienen su origen en la sola existen-
cia de una norma de calidad, sin mediar una resolución de calicación ambiental, la
obligación es permanente para el Estado y de acuerdo con la forma y metodología
establecida en la propia norma de calidad; mientras que, en el caso de aquellas esta-
ciones que monitorean la calidad de acuerdo a una obligación establecida en una re-
solución de calicación ambiental de un proyecto evaluado en el SEIA, la obligación
se encuentra sujeta a las condiciones, plazos y metodología establecidos por la reso-
lución que aprobó dicho proyecto y en la evaluación que le dio origen y, en desmedro
de ello, en la norma que regule el estándar de calidad del contaminante en cuestión,
obligación que le es exigible al titular de dicha resolución.
También importa esta clasicación a efectos de determinar la nalidad de un mo-
nitoreo, tal como se indicó anteriormente. Así, el monitoreo de normas de calidad
ambiental tiene por objetivo obtener información para la toma de decisiones de po-
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lítica pública, como la declaración de una zona latente o saturada; mientras que el
monitoreo de calidad impuesto al titular de una resolución de calicación ambiental,
y que se encuentra en los planes de seguimiento ambiental, tiene por nalidad el
seguimiento de las variables ambientales sobre las cuales fue calicado el proyecto a
objeto de vericar que evoluciona de acuerdo a lo previsto.
Según las normas que establecen su forma y condiciones de operación
y monitoreo: reguladas por norma de calidad y por el Reglamento o reguladas
solo por el Reglamento
Como se indicó, las normas que rigen la operación e instalación de las estaciones de
monitoreo son de dos tipos: por un lado, las normas de calidad ambiental del aire pri-
marias o secundarias para cada contaminante en particular, y, por otro, el REMCA,
que establece las normas de instalación y operación de las estaciones y sus equipos.
Dado que toda estación, por el solo hecho de ser tal, se encuentra regulada por
el REMCA, no existe estación que se encuentre fuera del alcance de sus disposicio-
nes. Por su parte, las normas y metodologías establecidas en las normas primarias
o secundarias de calidad del aire solo son aplicables a las estaciones o equipos que
monitoreen los contaminantes regulados por dichas normas.
Así, se distingue entre: i) aquellas estaciones que se rigen tanto por alguna o algu-
nas de las normas de calidad ambiental dependiendo del contaminante que monito-
reen, siempre y cuando esté regulado por alguno de esos instrumentos, como por el
REMCA por el solo hecho de ser una estación; y ii) aquellas que no monitorean con-
taminantes regulados por normas de calidad y que, por consiguiente, solo se rigen en
su operación por el REMCA. Esto ocurre en nuestro país, a la fecha de realización de
este trabajo, con los hidrocarburos totales y con sus respectivos componentes (ben-
ceno, tolueno, xileno, etcétera), para los cuales no existe norma de calidad que je sus
niveles de concentración en la atmósfera.
Esto se desprende de los artículos y del REMCA, que disponen:
Artículo 1. El presente reglamento se aplica a las condiciones de instalación y fun-
cionamiento de las estaciones de medición de contaminantes atmosféricos […].
Toda instalación destinada a la vericación del cumplimiento de una norma pri-
maria de calidad de aire y que deba ser calicada como de representación poblacio-
nal por la autoridad sanitaria, debe ser instalada considerando los criterios estable-
cidos en las normas primarias de calidad de aire vigente.
Artículo . Todas las estaciones de monitoreo de calidad del aire que realicen me-
diciones de contaminantes atmosféricos de interés sanitario de conformidad con la
normativa vigente, y las que monitoreen una norma primaria de calidad del aire se
sujetarán a las disposiciones del presente reglamento.
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Resulta clara la distinción que hace el propio REMCA entre: i) aquellas estaciones
que monitorean o miden contaminantes atmosféricos de interés sanitario (género);
y ii) aquellas que monitorean contaminantes de una norma primaria de calidad am-
biental (especie).
Si bien todo contaminante atmosférico que pueda poner en riesgo la vida o salud
de la población ha de entenderse como de interés sanitario, solo aquellos que han
sido de mayor relevancia según la autoridad son regulados en cantidad y concentra-
ciones periódicas a través de normas primarias de calidad: se identica una relación
género-especie entre aquellos contaminantes que no cuentan con norma de calidad
asociada y aquellos que sí.
Sin perjuicio de esta clasicación, también existen casos de estaciones mixtas que
monitorean y poseen equipos tanto de medición de contaminantes no regulados por
ninguna norma de calidad ambiental (como analizadores de gases de hidrocarburos
totales, metálicos y no metálicos), como aquellos que monitorean contaminantes re-
gulados por estos instrumentos (como equipos para la medición de SO o de mate-
rial particulado).
Esta clasicación resulta de importancia a efectos de determinar el órgano com-
petente encargado de la scalización y sanción de uno y otro tipo de estaciones, lo
que se detalla más adelante.
Regímenes de responsabilidad que se desprenden de la regulación:
el operador y el propietario
Se indicó en la introducción de este artículo que una de los problemas que representa
la actual regulación de monitoreo de calidad del aire en Chile es la distinción de su-
jetos obligados en la actividad de monitoreo, dado el nivel de dicultad técnica y alto
grado de especialización que requiere la operación de este tipo de estaciones, cues-
tión que se evidencia en la poca cantidad de empresas especialistas en la operación
de este tipo de estaciones que existe en nuestro país.
En razón de esto, nuestro REMCA distingue entre el propietario de una estación y
el operador, sin denir claramente las responsabilidades de uno y otro, cuestión que
intentamos delimitar en lo que sigue.
La distinción entre propietario y operador surge del artículo del REMCA:
El propietario de la estación de monitoreo será responsable de la correcta imple-
mentación de la misma y de su estado apto para prestar el servicio.
La responsabilidad de la operación de la estación corresponderá a quien preste ese
servicio, sea el propietario de esta por sí, o sea un tercero encargado de su operación.
Por su parte, el propio artículo indica que el Reglamento contiene una regula-
ción que aplica a «las condiciones de instalación y funcionamiento de las estaciones
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de medición de contaminantes atmosféricos […], para efectos de que sus medicio-
nes sean consideradas válidas para la autoridad sanitaria respectiva». Se desprende,
entonces, una dualidad de responsabilidad que puede o no coincidir en un mismo
sujeto, a saber:
• el deber de implementar e instalar correctamente una estación perteneciente
al propietario de esta; y
• la obligación de operarla y hacerla funcionar de acuerdo al Reglamento, que
puede corresponderle bien sea al propietario, o bien, a un tercero a quien se le
ha encargado dicha labor.
Así, el Reglamento distingue entre un deber de implementación o instalación y
uno de operación, encargándole el segundo de forma general al propietario de la
estación, salvo que esta acción se le haya encargado a otro sujeto (operador), en cuyo
caso será este el responsable.
Tal es el sentido de la expresión alternativa «sea el propietario de esta por sí, o sea un
tercero encargado de su operación», de la que se deduce que el responsable de la opera-
ción de una estación será: i) el propietario de la misma; ii) o un tercero en caso en que
se le haya encargado dicha tarea, excluyendo la responsabilidad del propietario en la
operación de la estación en los casos en que esta le ha haya sido encargada a un tercero.
De haber querido lo contrario el regulador, esto es, que el propietario mantenga su
responsabilidad por la operación de la estación aun cuando esta haya sido encargada
a un tercero, la norma habría empleado la conjunción «y» que implica adición, y no
la conjunción «o», que implica una elección entre alternativas o acontecimientos.
Esta distinción es muestra de que el fenómeno o hecho jurídico que el REMCA
busca regular es uno de gran complejidad, en el que, en la práctica, en la mayoría de
los casos un propietario de estación de monitoreo (o titular de obligación de moni-
torear) no cuenta con la experiencia ni conocimientos técnicos adecuados para la
operación de los equipos y la manipulación de datos obtenidos, los que requieren de
conocimientos altamente especializados.
El propietario de la estación de monitoreo como encargado
de un deber de implementación e instalación
Al ser el propietario de la estación de monitoreo el responsable de una implemen-
tación correcta, es necesario detenerse en lo que se entiende por implementar una
estación a efectos de distinguir dicha acción de la de operar dicha estación.
Según la RAE, implementar es «poner en funcionamiento o aplicar métodos, me-
didas, etc., para llevar algo a cabo», mientras que por instalar entiende «poner o colo-
car en el lugar debido a alguien o algo» o «colocar en un lugar los enseres y servicios
que en él se hayan de utilizar». Se desprende que las responsabilidades del propietario
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de implementar correctamente la estación guardan relación con las acciones desti-
nadas a poner o instalar los equipos y la infraestructura en un lugar adecuado y de
poner en funcionamiento la misma de conformidad a las condiciones establecidas en
el Reglamento.
Esto tiene relación con ciertas normas del REMCA. En efecto, el artículo inciso
primero dispone que «las estaciones de monitoreo de calidad del aire deberán estar
construidas en materiales sólidos y resistentes a las distintas condiciones climáticas
imperantes en los lugares donde estén emplazadas». Por su parte, el artículo indica
que las estaciones solo pueden contar con instrumentos de medición incluidos en la
lista de métodos publicada por la Agencia de Protección Medio Ambiental (EPA, por
sus siglas en inglés) de los Estados Unidos, exigencia que, al ser de los equipos que
se instalarán, se entiende hecha al propietario de la estación. Asimismo, el artículo
del REMCA establece que los sistemas de toma de muestra deben estar construidos y
diseñados con ciertas características.
Así, la implementación e instalación de la estación guarda relación con acciones
de acondicionamiento de la estación y de emplazamiento de sus equipos en un lugar
adecuado para su puesta en marcha, pero no se identica disposición alguna que
aluda a la mantención de las labores o de sus acciones operativas, cuestión encargada
por normativa al operador, como se señala a continuación.
El operador de la estación de monitoreo como encargado
de un deber de funcionamiento, mantención y operación técnica
De acuerdo con los artículos y ya citados, el operador es el responsable del fun-
cionamiento de las estaciones de medición o monitoreo de contaminantes atmosféri-
cos. Para comprender los alcances de dicha responsabilidad es necesario comprender
los tenores literales de los conceptos operador y operar.
Por operar la RAE entiende «maniobrar, llevar a cabo alguna acción con auxilio
de aparatos», mientras que operador lo dene como aquel «profesional que maneja
aparatos técnicos», por lo que la esfera de acción y de responsabilidades del operador
de una estación se extiende a todas las acciones y labores relacionadas con la ma-
nipulación, mantención, manejo y funcionamiento de los aparatos técnicos que se
encuentran en la estación.
Las características de dichas acciones y responsabilidades tienen su sustento en
el REMCA, el que extensamente regula y menciona labores propias de la operación
de una estación de monitoreo y de sus equipos. Así, el artículo habla expresamente
de labores especícas del operador al indicar que «las estaciones de monitoreo deben
llevar un libro foliado de registro, o bitácora, en el cual se debe consignar toda infor-
mación relevante para el buen funcionamiento y operación de esta, cada vez que es
visitada por un operador».
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Del artículo literal a) se desprende que es el operador el encargado de realizar
las calibraciones de los equipos de la estación, quien debe a su vez mantener una cha
de calibraciones «con el objeto de asegurar el correcto registro y seguimiento de las
obligaciones de los artículos y ».
El artículo dispone que «el personal dedicado a la validación de la información
debe poseer conocimientos prácticos sobre la operación de la estación». Por su parte,
los artículos y describen al resto del personal de la estación, otorgándoles a to-
dos labores especícas de operación de esta.
Como se ve, la mayoría de las regulaciones establecidas en el REMCA correspon-
den a labores y acciones propias de operación de la estación y de su funcionamiento
y objetivo: la mantención de registros de parámetros operacionales básicos de los
equipos (artículo ), la realización anual de chequeos de señales de transmisión de los
sistemas (artículo ), la implementación de rutinas de calibración de control «con el
objeto de asegurar el buen funcionamiento de analizadores y equipos» (artículo ),
la validación de los datos obtenidos (artículo ) y la mantención inalterada y alma-
cenada de base de datos crudos (artículo ).
Por tanto, las acciones que se delimitan para cada uno de los sujetos mencionados
en el artículo del REMCA, en atención a las responsabilidades que la misma nor-
ma les atribuye, son:
• Para el propietario de la estación, encargado de la implementación correcta
de la misma: se atribuyen acciones relacionadas con la instalación adecuada
de los equipos en una ubicación de acuerdo con las condiciones estructurales
y materiales del reglamento, y a la adquisición o facilitación de equipos espe-
cícos y determinados, de manera que la estación pueda adecuadamente ser
puesta en marcha.
• Para el operador de la estación, quien es un sujeto con conocimientos técnicos
especícos y complejos, encargado del correcto funcionamiento técnico, supo-
ne la validación de datos, la mantención de los equipos, sus calibraciones y la
realización de registros operacionales.
Se reitera que aquellas responsabilidades son distinguidas por el Reglamento para
aquellos casos en que, justamente, la operación de la EMCA se haya encargado a
un tercero, caso en que el sujeto «operador» no se identicará con la persona del
propietario.
Esto tiene relación con la información proporcionada por el SINCA donde, para
todas y cada una de las estaciones allí catastradas, gura un propietario, sea esta per-
sona jurídica pública o privada y, además, un operador que es un sujeto distinto al
primero y que es una empresa especializada en la prestación del servicio de opera-
ción de equipos de monitoreo.
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El Reglamento no distingue si dicho «encargo» a un tercero es realizado por la vía
reglamentaria o contractual, por lo que cualquiera de estas dos resulta válida para
hacer efectivo el traspaso de responsabilidades, lo que se ve reforzado aún más si se
considera que, de las estaciones de monitoreo catastradas en el SINCA, ninguna tiene
a la misma persona como propietario y operador; todas hacen una distinción.
Podría entenderse que la separación de responsabilidades y acciones que realiza
el REMCA es un fenómeno excepcional o aislado en nuestro ordenamiento, pero no
es así. Existen regímenes en donde se distingue abiertamente la responsabilidad de
una y otra persona en atención a las acciones que un contrato o la propia normativa
le encomiendan. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad por daño
de aeronaves contenida en el Código Aeronáutico, el que distingue entre el «propie-
tario» de una nave (dueño) y el «explotador», quien es, de acuerdo con el artículo
de dicha norma, «la persona que utiliza la misma por cuenta propia, con o sin nes
de lucro, conservando su dirección técnica».
En cuanto a responsabilidades, el mismo cuerpo legal señala: «El propietario de
una aeronave es responsable, solidariamente con el explotador, de cualquier daño
que ella produzca, a menos que el acto o contrato mediante el cual se transere la ca-
lidad de explotador, se inscriba en el Registro Nacional de Aeronaves, caso en el cual
el propietario queda liberado de responsabilidad civil». Reconoce así los dos tipos de
responsabilidades para propietario y explotador, y acepta incluso —como también
lo hace el REMCA en su artículo – el traspaso de responsabilidades a través del
contrato.
El mismo fenómeno se aprecia en nuestra Ley de Navegación (Decreto Ley .),
que distingue entre el «armador», el «operador» de una nave y el «dueño» o pro-
pietario. En su artículo señala: «El armador u operador de una nave serán civil y
solidariamente responsables de las transgresiones a las normas de esta ley […], sin
perjuicio de la responsabilidad del dueño de la nave, cuando corresponda». Aquello
se ve raticado por los artículos a de la Ley que establecen diferentes acciones
y responsabilidades para cada uno de los tres sujetos indicados.
De lo expuesto se concluye que la distinción de responsabilidades entre sujetos, en
atención al rol que juegan en determinadas actividades, no es ajena a nuestro ordena-
miento. Es más, son las propias normas permiten acreditar una separación de funcio-
nes y, por consiguiente, de responsabilidades, ya sea mediante contrato o cualquier
otro instrumento probatorio, tal como se desprende del artículo del REMCA, que
establece una regla general de responsabilidad del propietario de una estación, pero
escindiéndola en dos para aquellos casos (que son la totalidad de los existentes en el
SINCA) en que el propietario le haya encargado la operación a un tercero. En este
caso, este último será responsable exclusivamente de la prestación de dicho servicio.
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Competencias de scalización y sanción respecto al monitoreo de calidad a través
de una estación: importancia de distinguir si el contaminante está o no normado
La regulación de la calidad del aire en nuestro país es anterior a la actual institucio-
nalidad ambiental jada por la Ley . de . En un inicio, todas las potestades
de scalización y sanción sobre esta materia se encontraban radicadas en la autoridad
sanitaria según el artículo del Código Sanitario y el artículo número del Decreto
con Fuerza de Ley de . Ambas normas establecen una competencia residual
para dicho órgano en materia de salud pública y para scalizar y sancionar las dispo-
siciones contenidas en el Código Sanitario y sus reglamentos.
Sobre esa base, el REMCA establece hasta el día de hoy en su artículo : «La
inspección scalización y sanciones a las infracciones del presente reglamento serán
efectuadas en conformidad con las disposiciones del Libro X del Código Sanitario,
por las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud en sus respectivas áreas de com-
petencia». Así, y hasta la fecha, la scalización del cumplimiento de las normas y
condiciones establecidas en el REMCA es competencia de la autoridad sanitaria a
través de las seremis de Salud respectivas.
No obstante, la Ley . que, entre otras cosas, creó a la Superintendencia del
Medio Ambiente, le otorgó a este órgano scalizador la potestad y la competencia
que se indica en sus artículos y :
Artículo 2. La Superintendencia del Medio Ambiente tendrá por objeto ejecutar,
organizar y coordinar el seguimiento y scalización […] del contenido de las Nor-
mas de Calidad Ambiental.
Artículo . Corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Am-
biente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infraccio-
nes: […]
c) El incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los Planes de Pre-
vención y, o Descontaminación, normas de calidad y emisión, cuando corresponda.
Así, la scalización de las normas de calidad ambiental quedó entregada a la Su-
perintendencia del Medio Ambiente, lo que tiene importancia si se considera que las
normas de calidad existentes en nuestro país establecen no solo los límites de concen-
traciones y períodos de contaminantes, sino que también la metodología y forma del
monitoreo. Esto es refrendado por el REMCA en su artículo inciso segundo: «To da
instalación destinada a la vericación del cumplimiento de una norma primaria de
calidad de aire y que deba ser calicada como de representación poblacional […],
debe ser instalada considerando los criterios establecidos en las normas primarias de
calidad de aire vigente».
Por tanto, la Superintendencia del Medio Ambiente sí puede scalizar y sancio-
nar acciones relacionadas con las estaciones de monitoreo, cuestión que supone un
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aparente problema de superposición de competencias, ya que la Superintendencia, al
scalizar el cumplimiento de una norma de calidad, puede, por extensión, velar por
el cumplimiento de las normas del REMCA, mientras que este reglamento entrega a
la autoridad sanitaria la competencia para la scalización y sanción a la contraven-
ción de sus disposiciones.
Decimos que el problema de superposición de potestades es aparente debido a
que, para ser esclarecido, es necesario hacer una distinción respecto al alcance de di-
chas potestades en atención a la clasicación de las estaciones monitoreo, que vimos
antes. En efecto, hemos identicado aquellos tipos de estaciones que se encuentran
reguladas tanto por normas de calidad y por el REMCA, así como también aquellas
estaciones reguladas solamente por este último cuerpo normativo. Señalamos que
al primer tipo de estaciones pertenecen aquellas que monitorean contaminantes es-
tablecidos en normas de calidad, mientras que al segundo tipo pertenecen aquellas
que monitorean contaminantes no regulados, pero que son de interés sanitario (por
ejemplo, hidrocarburos).
Dado que la Superintendencia de Medio Ambiente tiene potestad para scalizar y
sancionar solo los instrumentos de gestión ambiental taxativamente establecidos en
el artículo ya citado, y cuya competencia no le corresponda a otros órganos, resulta
evidente que la competencia de scalización y sanción de esta entidad se extiende so-
lamente a las estaciones que monitorean normas de calidad ambiental y no a aquellas
que pudiesen monitorear algún otro parámetro cuyo estándar de concentración en el
ambiente no haya sido jado por una norma de calidad, salvo que forme parte de las
obligaciones emanadas de una resolución de calicación ambiental.
Así, y dado que las estaciones que monitorean las normas de calidad deben so-
meterse tanto a las condiciones de dichos instrumentos como a aquellas jadas por
el REMCA, es que, por extensión, la Superintendencia de Medio Ambiente puede
scalizar las condiciones de dicho Reglamento en las estaciones que monitorean los
parámetros de las normas de calidad. Aquella es la única forma hoy jurídicamente
existente en que la Superintendencia puede velar por el cumplimiento del Reglamen-
to de Estaciones de Medición de Contaminantes Atmosféricos.
Por su parte, respecto de las estaciones que monitorean contaminantes no regula-
dos por ninguna norma de calidad del aire, ante la imposibilidad de aplicar el artículo
de la Ley . por las razones indicadas precedentemente, se debe aplicar el artí-
culo del REMCA ya citado. Estas estaciones deben cumplir con las condiciones de
instalación y operación jadas por dicho Reglamento, pero que deben ser scalizadas
y sancionadas por la autoridad sanitaria competente, a modo de «competencia resi-
dual». Esto se desprende de la distinción que hace el artículo del REMCA al indicar
que «todas las estaciones de monitoreo que realicen mediciones de contaminantes
atmosféricos de interés sanitario de conformidad con la normativa vigente, y las que
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monitoreen una norma primaria de calidad del aire, se sujetarán a las disposiciones
del presente reglamento».
Por lo tanto, la scalización y sanción sobre las estaciones de monitoreo se ejecuta
de la siguiente forma:
• Aquellas estaciones que monitorean contaminantes atmosféricos no regulados
por ninguna norma de calidad del aire, pero que son de interés sanitario, son
scalizadas y sancionadas por la autoridad sanitaria, según el artículo del
Reglamento.
• Aquellas estaciones que monitorean contaminantes regulados por normas de
calidad son scalizadas y sancionadas por la Superintendencia de Medio Am-
biente en cuanto a las condiciones del REMCA y de las normas de calidad
según el artículo de la Ley ..
Ahora bien, ¿qué ocurre con aquellas estaciones que hemos catalogado anterior-
mente como mixtas, esto es, aquellas que monitorean tanto contaminantes regulados
como no regulados? Esto debe responderse con sujeción al principio de competencia
administrativa, en virtud del cual el legislador le atribuye a un órgano determinado
«un conjunto de facultades, poderes, atribuciones y responsabilidades en relación a
los demás» (Cordero Vega, : ), y que implica que la actuación de la Admi-
nistración —en este caso de la Superintendencia de Medio Ambiente o de la Seremi
de Salud respectiva— debe realizarse con una previa habilitación o apoderamiento
para actuar, esto es, que no cabe un autoapoderamiento de potestades que implique
entrometerse en la competencia de otro órgano, o bien, salirse del ámbito propio de
competencias, como ocurriría si es que la Superintendencia intenta scalizar y san-
cionar a alguna estación por incumplimientos operacionales respecto a contaminan-
tes no regidos por normas de calidad del aire. En n, la vinculación positiva de estos
órganos scalizadores a este principio indicado supone que estas podrán realizar solo
aquello para lo cual han sido expresamente autorizados y nada más (Bermúdez, :
-).
Por tanto, una estación mixta, que monitoree contaminantes regulados y no regu-
lados, tendrá una doble scalización: será supervigilada por la Superintendencia en
cuanto al monitoreo de las normas de calidad del aire que realice y por la autoridad
sanitaria en cuanto al monitoreo de aquellos contaminantes no regidos por norma
de calidad alguna.
Ahora bien, sobre los monitoreos de contaminantes no regulados por una nor-
ma de calidad, pero establecidos como obligación en una resolución de calicación
ambiental, debe indicarse lo siguiente: una cosa es la realización de un monitoreo, y
otra muy diferente es la forma, condiciones y metodología en que dicho monitoreo se
realiza. Todo esto depende de la forma en como la obligación haya quedado estable-
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cida en la respectiva autorización ambiental, en aspectos como su contenido, objeto,
causa y, sobre todo, plazo o duración; además de cómo esta se haya jado a lo largo
del procedimiento de evaluación.
Así, por ejemplo, si una resolución de calicación ambiental establece el deber
al titular de monitorear la calidad del aire respecto del contaminante benceno, la
misma resolución debe establecer la periodicidad del monitoreo y de los datos que
se entregarán, así como también la metodología de medición y las condiciones de los
equipos y de la estación de monitoreo en que se ubicarán y el plazo durante el cual
debe realizarse la acción de seguimiento o monitoreo. Para ello, puede indicarse sim-
plemente que el titular dará cumplimiento a las normas y condiciones establecidas en
el Decreto del REMCA, durante un plazo determinado.
En ausencia de ello, la Superintendencia solo tendría una potestad limitada, cir-
cunscrita exclusivamente a scalizar la realización del monitoreo en los términos
comprometidos, pero si el REMCA no está incorporado a la resolución de calica-
ción ambiental como norma ambiental aplicable, no resulta procedente que este ór-
gano scalice su cumplimiento ante monitoreos de contaminantes no regulados por
normas de calidad, porque no cuenta con la competencia por lo ya visto.
Esto ha sido raticado expresamente por Contraloría General de la República, la
que con motivo de denir claramente cuándo se está frente a la potestad de la auto-
ridad sanitaria y cuándo se está frente a la potestad de la Superintendencia de Medio
Ambiente (tal como ocurre en el caso estudiado del REMCA), ha indicado:
[La Superintendencia de Medio Ambiente] tiene a su cargo la ejecución, organi-
zación y coordinación de la scalización de los instrumentos de gestión ambiental
detallados en el inciso primero del citado artículo 2, entre los cuales no se encuentra
la regulación contemplada en el Decreto 189 de 2005 del Ministerio de Salud (Regla-
mento de Condiciones de Higiene y Seguridad en Rellenos Sanitarios).
Por ende, después del inicio de la plena vigencia de la Ley ., las secretarías
regionales ministeriales de salud conservan su facultad y deber de scalizar y san-
cionar el incumplimiento del referido texto que reglamenta el Código Sanitario. […]
En este contexto, es conveniente aclarar que la circunstancia de que un determi-
nado proyecto cuente con una resolución de calicación ambiental no releva a las
secretarías regionales ministeriales de salud de su deber de scalizar y sancionar el
incumplimiento de la normativa contenida en el citado Decreto de , que no
ha sido establecida en el instrumento de gestión ambiental pertinente.
Así, las normas jadas por el REMCA son de competencia, hasta el día de hoy, de
las Seremis de Salud, salvo que hayan sido incorporadas como normativa ambiental
aplicable en las resoluciones de calicación ambiental de proyectos calicados por el
. Contraloría General de la República, Dictamen . de .
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SEIA, momento en el cual pasarán a ser de competencia de la Superintendencia de
Medio Ambiente.
Falencias regulatorias identicadas en el régimen de las estaciones
de monitoreo y propuesta de actualización normativa
Falencias prácticas del sistema normativo de las estaciones de monitoreo
Superposición de roles del Estado y los particulares en lo relativo a la actividad
de monitoreo de la calidad del aire
Tal como se expuso, si bien de forma originaria es el Estado el principal obligado
a monitorear la calidad del aire, y que las normas de calidad son los instrumentos
principales que rigen esta actividad, el Estado ha ido traspasando su responsabilidad
de monitorear la calidad del aire a los particulares de forma fragmentada y sin existir
una regulación de base que dé seguridad jurídica.
Esto se ha hecho a través de los planes de seguimiento ambiental jados en las
resoluciones de calicación ambiental de los proyectos aprobados por el SEIA, los
cuales, originariamente, están ideados para monitorear las variables ambientales de
los componentes que fueron evaluados en el proceso de calicación de ese proyecto
en particular, pero que, debido al valor innegable de dicha información, el Estado ha
ido paulatinamente utilizando para la adopción de decisiones en materia de política
ambiental y regulatoria. A pesar de la importancia de los particulares en la actividad
de monitoreo de calidad del aire —reejada en la gran cantidad de estaciones que son
de propiedad particular— ésta no se encuentra regulada ni siquiera en cuanto a sus
bases generales.
En efecto, aspectos de relevancia como la ubicación de las estaciones particulares,
los parámetros contaminantes a monitorear, la forma o metodología de monitoreo
o uso de equipos y la entidad operadora o certicadora a cargo son denidos caso a
caso a través de los procesos de calicación ambiental de cada proyecto en especíco.
Se produce así una verdadera superposición entre las normas de calidad ambiental
y las resoluciones de calicación ambiental, así como también cargas innecesarias
para los titulares de proyectos, como la imposición de monitorear la calidad del aire
respecto a contaminantes que sus proyectos no generan.
Esta falencia tiene repercusiones en lo relativo a la calidad y veracidad de la in-
formación que las estaciones particulares pueden entregar a un sistema para el que
no fueron ideadas, pero para el cual están siendo actualmente utilizadas. No existe
unicación de criterios y normas para desarrollar esta actividad de monitoreo y, ante
tal fragmentación regulatoria, la conabilidad de los datos no es clara; por ende, las
decisiones adoptadas tampoco se apoyan en antecedentes con estándares comunes.
Distinto es, por ejemplo, el caso de México, cuya regulación de la actividad contem-
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pla una norma única que dene la metodología destinada a jar los criterios para la
instalación de estaciones de monitoreo de calidad del aire, condicionado la ubicación
de ellas, sus objetivos, su muestreo, representatividad, ubicación, etcétera.
A esto hay que agregar que en nuestro ordenamiento no existen, a la fecha, al-
cances asociados a estaciones de monitoreo de calidad del aire autorizados para
entidades técnicas de scalización ambiental, y, por consiguiente, tampoco existen
entidades de este tipo que estén autorizadas para certicar la operación y resultados
obtenidos por las estaciones de monitoreo, cuestión que contribuye también a la falta
de conabilidad de datos que se obtienen.
Ausencia de mecanismo formal en el traspaso de responsabilidades
En relación con lo anterior, y a pesar de la importancia de la actividad de servicio
público ya indicada, no existe un acto administrativo o regulatorio formal que, por sí
mismo y de manera unívoca, regule el traspaso de responsabilidades entre el Estado y
un particular. En cambio, esto se dene en cada resolución de calicación ambiental
que apruebe un proyecto en que los titulares se hayan comprometido o se les haya
jado la obligación de monitorear calidad del aire en sus Planes de Seguimiento. No
ocurre lo mismo, por ejemplo, en los contratos administrativos de prestación de ser-
vicio o en las concesiones de servicio público, en los que la Administración dicta un
acto concesional o contractual que regula pormenorizadamente a la actividad que el
particular desarrollará, y lo hace sobre la base de una regulación general (la ley de
contratación administrativa o la ley especíca que regula a cada actividad de servicio
público prestacional).
Pero esto no pasa en las resoluciones de calicación ambiental que imponen la
obligación de monitorear, ya que esta obligación solo está contenida en un consi-
derando aislado de la autorización, generalmente bajo una fórmula tipo («el titular
deberá monitorear como seguimiento de las variables ambientales, la calidad del aire
en los parámetros X e Y»), sin hacer ninguna otra mención adicional.
Al respecto, el caso de la regulación de monitoreo de la calidad del aire en Colom-
bia no presenta una regulación que distinga entre actores obligados a darle cumpli-
miento, sino que se centra más en los casos en que esta actividad de monitoreo puede
y debe desarrollarse, estos son: i) para la elaboración de insumos que formarán parte
de estudios de impacto ambiental en los procesos de evaluación (licenciamiento) am-
biental (como línea de base); ii) como actividad de los planes de manejo ambiental
(proyectos evaluados ambientalmente), ya sea periódica o ja; iii) como una activi-
dad ordenada por la autoridad competente mediante un acto administrativo cuando
. Artículos y , Norma Ocial Mexicana NOM--SEMARNAT-, «Establecimiento y opera-
ción de sistemas de monitoreo de calidad del aire», Diario Ocial Mexicano, de julio de .
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se advierta que los proyectos que no han sido evaluados ambientalmente generen
impactos negativos en la calidad del aire; y iv) como una actividad que debe ser rea-
lizada por la autoridad ambiental en aquellas zonas identicadas como críticas o de
alta concentración de contaminantes.
Falta de claridad y seguridad jurídica en la distribución de responsabilidad
en la operación de las estaciones
Visto lo expuesto en este artículo sobre la distinción de las labores de implementa-
ción (propietario) y operación (operador) de una estación de monitoreo, ¿qué accio-
nes, razonablemente, pueden exigírsele al propietario de una estación de monitoreo?
¿Puede exigírsele el manejo y operación técnica de la estación de acuerdo a las exi-
gencias técnicas que dicta el REMCA?
Considerando que los propietarios de las estaciones son sujetos distintos de aque-
llos denidos para operarlas y mantenerlas, resulta irracional exigirle a dichos pro-
pietarios conocimientos o implementos técnicos para operar equipos medidores de
material particulado o analizadores de gases, o exigirles que los monitoreos se hagan
«de forma conable» porque ellos, en la práctica no los realizan, sino que estas ac-
ciones y obligaciones son encargadas, tal como el propio REMCA lo permite en su
artículo a un tercero, el «operador».
Este es el espíritu mismo del REMCA, el que en su artículo distingue entre
responsabilidades de propietario y operador de este tipo de estaciones. El regulador
entiendo que el propietario no siempre (de hecho, en la práctica nunca) tendrá la
capacidad técnica de ser dueño y operador de una estación de monitoreo y de cono-
cer y tener una esfera de acción que abarque todos y cada uno de los ámbitos de la
operación de estos equipos técnicos.
Propuestas de modernización
Sentar las bases para un régimen en que el Estado tenga un rol primordial y los
particulares, un rol excepcional de colaboración
Sobre la base de que es el Estado el originariamente obligado a monitorear la calidad
del aire y a mantener la información ambiental de calidad del ambiente, y de que los
particulares no pueden desprenderse de los deberes de seguimiento de las variables
ambientales que surgen de las resoluciones de calicación ambiental que aprueba
SEIA, proponemos lo siguiente, con el n de evitar superposiciones prácticas entre
las normas de calidad ambiental y las resoluciones:
. Véanse los artículos y de la Resolución . de del Ministerio del Ambiente y Desarrollo
Sostenible de Colombia.
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• Mantener al Estado como principal obligado y gestor del monitoreo de calidad
del aire y que, en su rol, se dote a las autoridades administrativas competentes
(seremis de Medio Ambiente) de la potestad para administrar, supervigilar y
mantener una policía real sobre la actividad de monitoreo de calidad del aire a
nivel nacional, sea scal o particular.
• La autoridad administrativa ha de contar con la potestad para decidir dónde
ubicar una estación, qué contaminantes monitorear en ella, con qué metodo-
logía, qué tipo de entidad debe operarla y de qué forma sus resultados serán
válidos, todo ello sobre la base de una reglamentación clara que establezca
dichos criterios.
• Al ser una actividad originariamente estatal o administrativa, se ratica que es
una actividad de servicio público, razón por lo cual su desarrollo por parte de
los particulares debe ser excepcional.
• Lo anterior debiese ocurrir en aquellos casos en que un proyecto evaluado
por el SEIA requiera monitorear calidad del aire en su plan de seguimiento
ambiental, lo cual será determinado y jado por la autoridad, pero siempre y
cuando el monitoreo sea asociado originariamente a las variables ambientales
evaluadas para dicho proyecto, que se monitoree la calidad del aire respecto
del o los contaminantes que dicho proyecto genera y no otros (de manera de
evitar duplicidad de esfuerzos y superposición de instrumentos).
• El hecho de que un particular esté desarrollando (en este caso a través de una
carga, más que de propia iniciativa) una actividad de servicio público esencial,
que se evidencia a través de la importancia maniesta de la información que
proporcionará, justica la intromisión de la Administración del Estado con
todas las potestades asociadas a la supervigilancia de servicios públicos como
la policía, regulación y scalización y sanción.
• Lo anterior implica, necesariamente, que la actividad del particular de mo-
nitoreo de calidad del aire pasa a publicarse, quedando regida por el dere-
cho público a través del estatuto de normas de calidad del aire y las normas a
instrucciones que la Administración al efecto determine, por sobre la regula-
ción particular de su resolución de calicación ambiental en este aspecto. Así,
al quedar las normas de calidad del aire por encima de la una resolución de
calicación ambiental, se evitan futuras duplicidades y superposiciones en-
tre instrucciones administrativas relacionadas con el monitoreo de calidad del
aire y las obligaciones jadas en su resolución, cuestión que permitirá facilitar
una transición en el corto o mediano plazo que asegura el control técnico y
operacional de las estaciones por parte del Estado, sin tener el obstáculo de la
MOLINA MATTA Y CAÑAS ORTEGA
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ESTACIONES DE MONITOREO DE CONTAMINANTES ATMOSFÉRICOS
rigidez de las condiciones o exigencias particulares jadas en cada resolución
de impacto ambiental.
Modicar el actual REMCA
Se propone, adicionalmente, que se modique el actual Reglamento de Estaciones
de Contaminantes Atmosféricos y que, junto con incorporar la propuesta anterior
(aunque gran parte de ella sea materia de ley), este se haga cargo de:
a) Establecer claramente una separación de los regímenes de responsabilidad en-
tre propietario y operador de una estación de monitoreo, reconociendo la diferen-
cia fáctica entre ambos sujetos y la abismante realidad actual (los propietarios son
titulares que solo implementan e instalan estaciones y los operadores son técnicos
que se hacen cargo de utilizar sus equipos y certicar los monitoreos), estableciendo
responsabilidades claras para uno y otro.
En este sentido, si bien se entiende que el traspaso de responsabilidad entre pro-
pietario y operador puede ser realizado mediante la vía contractual (puesto que evi-
dentemente un propietario podría al mismo tiempo ser operador de una estación),
no es menos cierto que el rol del operador como tercero primordial en la actividad
de monitoreo de calidad del aire ha de quedar claro y delimitado con sus responsa-
bilidades especícas.
Así, el operador de la estación debe ser, como mínimo, responsable de: i) el so-
porte técnico, mantenimiento y calibración de equipos; ii) el análisis estadístico e
interpretación de datos de la calidad del aire y, en su caso, de los datos meteorológicos
arrojados por la estación; iii) asegurar el funcionamiento continuo de la estación y
de sus equipos.
Este traspaso de obligaciones del propietario al operador, si bien se realizaría por
la vía contractual, ha de representar una subordinación reglamentaria de este último,
quedando sujeto a las instrucciones, inspecciones y scalizaciones de la autoridad
ambiental competente, así como también a la normativa reglamentaria aplicable a
la actividad de monitoreo y no solo (como ocurre en la actualidad) a la mera norma
contractual aplicable solo entre el operador y el propietario de la estación. Por su par-
te, al propietario de la estación debiese corresponderle el nanciamiento, así como
la ejecución de todas aquellas acciones materiales tendientes a la implementación de
la estación (adquisición y acondicionamiento de terreno, nanciamiento de equipos,
contratación de personal, etcétera).
Finalmente, la autoridad competente debiese, como mínimo, quedar obligada a
la difusión de la información ambiental y meteorológica entregada por las estacio-
nes cuando se trate de actividades de monitoreo de calidad que le correspondan a
terceros.
b) Establecer un sistema de certicación en la operación de una estación de mo-
REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
NÚM. 14 (2020) • PÁGS. 43-70
nitoreo y de validación de resultados que sea único y que permita jar un mismo es-
tándar para todos los operadores o propietarios de estaciones. De ser necesario, que
se jen y autoricen alcances de entidades técnicas de scalización ambiental (ETFA)
para este aspecto.
c) Delimitar claramente las potestades scalizadoras y sancionadoras de uno y
otro órgano involucrado (seremis de Salud y Superintendencia de Salud).
Conclusiones
La actividad de monitoreo de la calidad del aire es una actividad importante para el
adecuado desarrollo de la gestión ambiental del país y para una correcta y oportuna
toma de decisiones políticas y regulatorias en esta materia. Tiene una importancia
comparable con las actividades catalogadas como de servicio público a nivel doctri-
nario y legal.
Sus principales obligados son: el Estado, quien es el originariamente obligado por
disposición constitucional y que es dueño de una tercera parte de las estaciones exis-
tentes en Chile; los particulares, quienes han sido obligados mediante intervención
estatal por medio de las resoluciones de calicación ambiental que aprobaron a sus
proyectos, a través de los planes de seguimiento ambiental de las mismas y que son
dueños de las dos terceras partes de las estaciones existentes. Todas las estaciones
que existen actualmente son operadas por sujetos distintos a sus propietarios o, en
otras palabras, las opera un tercero ajeno al originalmente obligado.
Sin perjuicio de lo anterior, dadas las características de la actividad de monitoreo
de la calidad del aire, en especial, su naturaleza eminentemente técnica y compleja,
actualmente es difícil determinar quiénes son los sujetos responsables de la activi-
dad de monitoreo y qué responsabilidades le cabe a cada uno, así como también,
cuáles son los órganos administrativos que ejercen competencias y potestades en la
actividad.
Las estaciones no tienen regulación de rango legal, sino que se regulan: i) por las
distintas normas de calidad del aire que existen, cada una con su metodología de mo-
nitoreo; y ii) por el Decreto del Ministerio de Salud, que ja normas para la opera-
ción y mantención de estas estaciones. El régimen jurídico propio de las estaciones,
así como también la innegable realidad práctica de la operación, hace que se haga de
toda justicia distinguir entre un régimen de responsabilidad aplicable solo para los
propietarios, y otro aplicable solo para los operadores, cuando uno y otro sean sujetos
diferentes (cuestión que ocurre en casi la totalidad de los casos del SINCA).
De acuerdo con el componente que monitorean, así como también de acuerdo
con las normas que dan origen a la obligación de monitorear, el órgano que scaliza y
sanciona el funcionamiento de las estaciones puede variar entre la Superintendencia
de Salid y la Seremi de Salud.
MOLINA MATTA Y CAÑAS ORTEGA
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ESTACIONES DE MONITOREO DE CONTAMINANTES ATMOSFÉRICOS
Como falencias actuales del sistema normativo del monitoreo de calidad del aire y
de implementación y operación de las EMCA se aprecian: i) inexistencia de desarro-
llo normativo y reglamentario del rol del Estado en la materia y de la importancia del
papel de las estaciones particulares de monitoreo, lo que repercute en falta de cona-
bilidad en los datos; ii) informalidad e inexistencia de un acto único y autosuciente
en que se traspase o entregue la responsabilidad a los particulares de monitorear la
calidad del aire; iii) una falta de claridad en la distinción de responsabilidades en la
propiedad y operación de las estaciones.
Por su parte, como propuestas de modernización, planteamos: i) la elaboración de
una norma de bases generales única que permita dar seguridad a los particulares y a
las autoridades en la actividad de monitoreo; ii) mantener al Estado como principal
actor obligado en la materia y a los particulares con un deber excepcional que se jus-
tique en los impactos que sus proyectos producen en el ambiente, siempre sujetos a
control y supervigilancia administrativa; y iii) modicar el REMCA y establecer deli-
mitaciones claras de responsabilidad entre propietario y operador, y una separación
clara entre potestades de scalización y sanción en la operación de estaciones.
Referencias
B, Jorge (). Fundamentos de Derecho Ambiental. Valparaíso: Ediciones
Universitarias de Valparaíso.
C, Gladys (). «La actividad sustancial de la Administración del Estado».
En Rolando Pantoja (coord.), Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. San-
tiago: Legal Publishing.
C V, Luis (). Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Legal
Publishing.
F B, Pedro (). Manual de Derecho Ambiental chileno. San-
tiago: Legal Publishing.
SMA, Superintendencia del Medio Ambiente (). Calidad del aire. Reporte de infor-
mación y principales errores identicados por la SMA. Disponible en http://www.sma.
gob.cl/index.php/noticias/notas/-sma-realizo-taller-sobre-calidad-del-aire.
Sobre los autores
F M M es abogado. Licenciado en Derecho por la Universidad
Diego Portales e investigador independiente. Su correo electrónico es fmolina@cubi-
llosevans.cl. https://orcid.org/---.
E C O es abogado. Licenciado en Derecho por la Ponticia
Universidad Católica de Chile e investigador independiente. Su correo electrónico es
ecanas@cubillosevans.cl. https://orcid.org/---.
REVIS TA DE DE RECHO AMBIEN TAL
La Revista de Derecho Ambiental, del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, es un espacio de exposición y análisis en el plano académico del
derecho ambiental. Su contenido se presenta a través de doctrina, jurisprudencia y recensio-
nes, y aborda diversas materias relacionadas con la gestión, institucionalidad y herramientas
de protección ambiental y desarrollo sustentable. Se presentan artículos de diferentes autores
y autoras en los que se analizan y abordan casos y temas jurídico-ambientales de creciente
interés y actualidad.
Valentina Durán Medina
Jorge Ossandón Rosales
y Antonio Pulgar Martínez
revistaderechoambiental.uchile.cl
revistada@derecho.uchile.cl
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