El recurso de protección en proyecto de ley de acciones protectoras de derechos fundamentales
| Autor | Francisco Zúñiga Urbina |
| Cargo | Profesor de Derecho Constitucional - Universidad Diego Portales |
| Páginas | 62-82 |
Francisco Zúñiga Urbina1
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En este artículo abordaré sintéticamente algunos aspectos del proyecto de ley de acciones protectoras de derechos fundamentales en tramitación en la Cámara de Diputados, a la luz de una matriz teórica o dogmática garantista, matriz que probablemente hizo posible cuajar por un grupo de profesores y abogados un proyecto de esta envergadura, siguiendo un enfoque metodológicamente pragmático, recogiendo la orientación propuesta por Bobbio en esta materia, que se pregunta por los derechos fundamentales (derechos civiles, derechos políticos y derechos sociales) y su adecuada garantía constitucional, y no por el origen y fundamento metapositivo de los derechos; cuestión apasionante pero que pertenece a otras áreas disciplinarias.2
El proyecto de ley, empleando una técnica legislativa que hace reciente camino en el iter legis de la ley, aborda un tratamiento sistemático de las acciones protectoras en general y del recurso o acción de protección en particular, identificado en cada artículo o precepto a través de un epígrafe la materia regulada, todo lo cual contribuye a un legiferar pedagógico. Asimismo, en el título preliminar y título I se consagran las principales reglas funcionales y orgánicas atingentes a este recurso.
De este modo, el proyecto de ley define el recurso o acción de protección, identifica, siguiendo la previsión del Constituyente, el tribunal, la legitimación procesal, el plazo para accionar, la admisibilidad, medidas cautelares como la suspensión del acto recurrido, la prueba a rendir y sus reglas, sentencia, costas, apelación de la sentencia y su trámite, y notificaciones. Así el proyecto de ley viene a poner fin a una verdadera y patente inconstitucionalidad material y competencial producida con motivo de la regulación infraconstitucional e infralegal del procedimiento del recurso de protección, a través de autos acordados dictados por la Corte Suprema en ejercicio de su potestad administrativa (superintendencia directiva, correccional y económica de los tribunales de la nación) como cabeza del Poder Judicial, y apelando a una lejana y dudosa habilitación "constitucional" que arranca del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, y que en todo caso es inconciliable con la definición básica de la forma política del Estado como república democrática recogida en el artículo 4º de la Constitución vigente. Consecuencialmente, el Congreso Nacional y el Gobierno como "colegislador" recuperan para sí un ámbito de su competencia legislativa, y somete al Poder Judicial al principio de legalidad en la instrucción de esta muy central acción cautelar.
Con todo no podemos obviar, la generalizada crítica en la doctrina y en el sentido común forense a algunos problemas que presenta nuestro recurso de protección, no muy distintos a los problemas del amparo de derechos fundamentales en América Latina, a saber: la "elefantiasis" del recurso producto de su empleo "abusivo" en laPage 63 actividad forense acicateada por la doctrina jurisprudencial de la "propietarización de los derechos personales" y eficacia horizontal y vertical erga omnes de los derechos fundamentales, el paralelismo procesal entre el proceso de amparo y los procedimientos judiciales ordinarios y especiales, la emergencia del recurso de protección como un sucedáneo del contencioso administrativo anulatorio carente de una Judicatura especializada, entre otras notas caracterizantes del status quo del proceso de amparo de derechos. Tal status quo ha conducido a la racionalización o "jibarización" creciente el recurso de protección por obra de la Corte Suprema a través de autos acordados y de una jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia de admisibilidad discrecional y de limitada tutela judicial, que han llevado a algunos autores a describir este status quo como de "agonía" de la acción constitucional.
Es menester subrayar en esta parte preliminar de nuestra exposición que el proyecto de ley aborda algunas cuestiones prácticas capitales en lo concerniente al recurso de protección, a saber: naturaleza del recurso, plazo de interposición y su carácter preclusivo, admisión del recurso y su reglamentación, equilibrio, formalización y desformalización del recurso, prueba y regla apreciación de ésta (regla de la sana crítica), alcance de las medidas cautelares (conservativas e innovativas), sentencia, costas y su cumplimiento, apelación y su examen, entre otros.
En esta ocasión abordaremos, comentando oportunamente la preceptiva del proyecto de ley, algunas de estas cuestiones capitales: naturaleza de la acción y del proceso de amparo de derechos fundamentales, sentencia y cosa juzgada formal, medidas cautelares y orden de no innovar, y sentencia.
Otros temas sustantivos del recurso de protección no son resueltos en el proyecto de ley, ya que están ligados a la práctica forense y jurisprudencia acerca del recurso, como son el paralelismo procesal entre el recurso y las vías procesales ordinarias y especiales impugnatorias y de tutela judicial de derechos subjetivos por una parte, y la funcionalidad del recurso como sustituto o sucedáneo del contencioso administrativo anulatorio, por otra parte.
Finalmente, se hace necesario abordar la justificación dogmática de un ley de acciones protectoras de derechos fundamentales, en una cultura jurídico pública que requiere de una buena dosis de garantismo, que abra la Jurisdicción Constitucional orgánica al amplio campo de la Jurisdicción Constitucional de la libertad, constituido por las acciones que instauran procesos de amparo, es decir de control de eficacia de derechos fundamentales.
En las conclusiones, simplemente acometemos la tarea de unir los hilos de un abordaje de cuestiones prácticas capitales del recurso de protección con la necesidad de renovar nuestra cultura jurídica, para que el sistema de garantías constitucionales propio de la Jurisdicción Constitucional de la libertad, haga posible un Derecho de la Constitución, tanto en su vertiente de derecho objetivo como de derechos subjetivos públicos o derechos fundamentales.
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El recurso de protección es una acción que incoa un proceso de amparo de raíz constitucional, de naturaleza cautelar especial o principal, extraordinario y sumarísimo, de tutela de derechos fundamentales frente a toda conculcación antijurídica (acción u omisión ilegal o arbitraria). Esta garantía jurisdiccional de "tutela diferenciada"3 de derechos fundamentales ante la Judicatura o Poder Judicial, no es una creación ex novo del constituyente de 1980 o del Acta Constitucional Nº 3, sino que emparenta con un homónimo: el recurso de protección de garantías individuales que existió en Chile hasta 1875, fecha en que se promulga la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, y por cierto emparenta con la acción de amparo de gran tradición en América (México, Venezuela, Costa Rica, Argentina y en Brasil); sea como creación constitucional (la "fórmula Otero" en México desde 1848) o jurisprudencial (Argentina, a través de las sentencias de la Corte Suprema en los casos de Angel Siri de 1957 y de Samuel Kot S.R.L. en 1958).4
En términos conceptuales el recurso de protección es una acción, que pone en movimiento un proceso de amparo de raíz constitucional, de naturaleza cautelar principal de derechos fundamentales; en que la tutela diferenciada deriva de la naturaleza de los derechos públicos subjetivos con reconocimiento constitucional y del tipo de garantía procesal o jurisdiccional, consagrada para su tutela específica. La técnica de los derechos públicos subjetivos (Jellinek) confieren un poder jurídico a las personas con un contenido jurídico subjetivo específico frente al Estado y los poderes sociales, que desde una posición de poder lesionan derechos subjetivos, lo que exige de garantías extraordinarias, sin perjuicio remedios ordinarios de tutela jurídica.5
En atención a la naturaleza cautelar especial o principal de la función jurisdiccional expresada en el proceso de amparo constitucional de derechos, que aunque se discute como categoría autónoma ("proceso cautelar"), existe un amplio acuerdo en la doctrina italiana y de lengua española, en identificarla como un momento de la jurisdicción que se expresa diferenciada en sus caracteres a los procesos de declaración o cognición y de ejecución.6
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Los presupuestos del "proceso cautelar" son: la existencia de un derecho indubitado o probable, es decir, teñido de verosimilitud, que se expresa en el aforismo latino "fumus boni iuris" (humo de buen derecho), el peligro de un daño jurídico que requiere de una providencia urgente de corrección, que se expresa en el aforismo latino "periculum in mora", agregándose la fianza y la pendencia del proceso principal.7
En razón de lo expuesto, la mayoría de la doctrina procesalista italiana (Chiovenda, Liebman, Carnelutti) distinguió entre "proceso definitivo", que "sirve inmediatamente a la composición de la litis o para el desenvolvimiento del negocio..." y "proceso cautelar", es decir, aquel que "en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)".8 Así es una opinio comunis de la doctrina procesal itálica e hispánica señalar como notas características de la cautela, las siguientes: instrumental, temporalidad y anticipación de la ejecución.9
De esta manera, el recurso de protección integrante de nuestra Jurisdicción Constitucional de la libertad...
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