Sobre el razonamiento jurídico
| Autor | Agustin Squella Narducci |
| Cargo del Autor | Profesor de Introducción al Derecho y de Filosofía del Derecho , Universidad de Valparaíso Jurídica de las Americas, 2009 |
| Páginas | 435-496 |
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Cuando se trata de alcanzar una comprensión del derecho, la atención de quien actúa movido por un propósito semejante puede dirigirse a distintos lados, o, si se prefiere, dicha atención puede destacar distintos aspectos, a saber, la norma jurídica, elPage 436conjunto que forman las normas jurídicas vigentes en un deter- minado tiempo y lugar –al que damos el nombre de ordenamiento jurídico–, y los procesos mediante los cuales esas normas son producidas, interpretadas, obedecidas y aplicadas por los operadores jurídicos y por el público en general.
Lo anterior quiere decir lo siguiente: si asumimos que el derecho es una realidad normativa, nuestros esfuerzos por comprender y dar cuenta de esa realidad pueden poner el acento en la norma jurídica –por ejemplo, cuando estudiamos la estructura interna de ésta y afirmamos que dicha estructura es doble, puesto que una de sus partes impone una conducta como debida y la otra fija la consecuencia coactiva que debe seguir en caso de incumplimiento–, o bien pueden poner el acento en el ordenamiento jurídico , que es lo que hacemos cuando la atención se concentra no ya en la norma jurídica aislada, sino en el conjunto que forman las normas jurídicas que rigen a una comunidad jurídica. Pero los esfuerzos por comprender el derecho y dar cuenta de él pueden relevar también otro aspecto, no ya la norma jurídica aislada ni el ordenamiento que forman el conjunto de las normas, sino las acciones por medio de las cuales esas normas son producidas, interpretadas, obedecidas y aplicadas por determinados agentes jurídicos y por los sujetos destinatarios de tales normas.
En efecto, no pocos esfuerzos de comprensión del derecho se sitúan en el nivel de la norma jurídica aislada. Es lo que ocurre –decíamos antes– cuando nos preguntamos, por ejemplo, acerca de la estructura de la norma jurídica, o bien acerca de alguna propiedad específica de ésta –por ejemplo, la coactividad–, que permita diferenciarla al interior del género de las prescripciones.
Pero es evidente que una comprensión del derecho centrada en la norma jurídica aislada tiene evidentes limitaciones, que son precisamente las que se trata de superar desplazando la atención de la norma jurídica aislada al conjunto de normas de conducta y de organización. Este paso es el que ha sido sugerido por Bobbio, quien se considera a sí mismo un “normativista”, es decir, alguien que cree que para establecer el concepto de derecho es preciso remitirse a la noción de norma, aunque con la siguiente prevención: que el derecho no es un tipo de nor-Page 437ma, sino un tipo de conjunto de normas, es decir, un tipo de ordenamiento, puesto que, por ejemplo, cuando decimos del derecho que tiene carácter coactivo, lo que se afirma no es que cada norma jurídica aislada tenga ese carácter, sino que lo posee el ordenamiento jurídico en su conjunto. Esto último quiere decir que si se mira al interior del derecho vigente en cualquier tiempo y lugar, se podrán identificar muchos enunciados normativos respecto de los cuales no cabe la legítima posibilidad de hacerlos efectivos por medio del uso de la fuerza socialmente organizada, lo cual no es obstáculo para certificar el carácter coactivo del ordenamiento del que esos enunciados forman parte. En consecuencia, para distinguir al derecho de otros órdenes sociales –como la moral o los usos sociales, por ejemplo– es preciso mirar al ordenamiento jurídico en su conjunto y no a la norma jurídica aislada.
Desde un punto de vista como ese –escribe Bobbio–, “la teoría del Derecho se identifica con la teoría del ordenamiento jurídico: en efecto, sólo a través de la comprensión del ordenamiento jurídico en su conjunto se pueden captar aquellas características del fenómeno jurídico que habitualmente vienen adoptadas para distinguir al Derecho de la moral y de los usos sociales”.
No cabe duda, en consecuencia, de que nuestra comprensión del derecho mejora, o cuando menos se amplía, si pasamos del nivel de análisis de la norma jurídica aislada al del conjunto que ellas forman.
Pero cuando dirigimos la atención a las normas jurídicas en su conjunto podemos hacerlo considerándolas en estado de reposo, esto es, como el resultado de determinados actos de producción, o bien considerando derechamente los actos por medio de los cuales las normas son producidas. Más aún, si tratándose de normas, y también, por cierto, tratándose de normas jurídicas, puede decirse de ellas que son producidas, interpretadas, acatadas y aplicadas, lo cierto es que la atención de quien quiera conocer y dar cuenta de ese fenómeno normativo puede dirigirse a las normas que son producidas, interpretadas, acatadas y aplicadas, o bien a los actos que ejecutan quienes producen, interpretan, acatan o aplican tales normas.
La posibilidad de ese doble enfoque llevó a Kelsen a admitir tanto una teoría estática como una teoría dinámica del derecho, de-Page 438pendiendo de cuál de estos dos elementos se acentúe: las normas que regulan determinadas acciones humanas o la conducta humana regulada por normas. Así, una teoría estática centra su atención en “las normas jurídicas producidas, aplicadas o acatadas mediante actos de conducta humana”, mientras que una teoría dinámica se orienta hacia “determinados actos de producción, aplicación o acatamiento, determinados por normas”. La prime- ra –la estática jurídica– mira al derecho “como un sistema de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio”; la segunda –la dinámica jurídica– mira “al proceso jurídico en que el derecho se produce y aplica, el derecho en su movimiento”.
Con todo, ese proceso jurídico no es algo independiente de las normas jurídicas, puesto que se encuentra regulado por éstas, lo cual pone de relieve esa peculiaridad del derecho que Kelsen vio también con especial claridad: el derecho regula su propia creación.
Pero no sólo la producción del derecho (de nuevas normas) se encuentra regulada por el derecho (normas), sino también su aplicación e interpretación, lo cual, por su parte, no es sino una consecuencia de la conexión que existe entre las funciones de producir, aplicar e interpretar el derecho.
Es preciso no confundir ese posible doble enfoque del derecho –estático y dinámico– con el principio igualmente llamado de ese modo –estático y dinámico–, que permite distinguir dos diferentes sistemas de normas.
En efecto, Kelsen distingue entre un principio estático y un principio dinámico según la índole del fundamento de validez de un sistema de normas. Desde este punto de vista, un sistema de normas es estático cuando las normas que lo componen valen, esto es, obligan, en la medida que su contenido pueda ser derivado de una norma más general y de carácter superior. Así, por ejemplo, las normas “no se debe mentir”, “no se debe engañar”, “se debe mantener la palabra empeñada”, “no se debe prestar falso testimonio”, pueden ser derivadas de la norma que ordena decir siempre la verdad. Esta última norma presta tanto el fundamento de validez como el contenido de las restantes normas que se infieren a partir de ellas.
Por su parte, un sistema de normas es dinámico cuando éstas valen por referencia a una norma fundante que, como tal,Page 439presta al fundamento de su validez, mas no su contenido, puesto que esa norma fundante sólo establece quién y cómo debe producir las correspondientes normas fundadas.
El derecho es un orden normativo dinámico –en el sentido que venimos explicando– porque una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado que pueda inferirse mediante un argumento deductivo a partir de una norma fundante presupuesta, sino por haber sido producida por quien y dentro del procedimiento que hubiere establecido la norma que regula su creación. Esto no significa que la norma fundante deje de establecer todo límite en cuanto al contenido que pueda adoptar la norma fundada ni que el examen de tal contenido sea enteramente irrelevante para decidir acerca de la validez de la norma fun- dada. Lo que quiere decirse es que esa validez depende antes del pedigree u origen de la norma que de su contenido –de su procedencia antes que del “código genético” de que es portadora–, y que tal contenido no puede inferirse del contenido de la norma fundante como la particular se deriva de lo general.
Pero volvamos a la cuestión del doble enfoque que respecto del derecho hacen una teoría estática y una dinámica del derecho, aquella observándolo en estado de reposo y ésta en movimiento, la primera mirando a las normas jurídicas que se producen, interpretan, aplican y acatan, y la segunda...
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