La racionalidad de la actividad legislativa penal como mecanismo de contención del poder punitivo estatal
| Autor | Gustavo Arocena |
| Cargo | Profesor de Derecho Procesal Penal y Derecho Penal de la Universidad Nacional de Córdoba (República Argentina). Doctorando (Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina). gustavo.alberto.arocena@gmail.com |
| Páginas | 1-15 |
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1.
1.1.
En 1821, en sus Principios de la filosofía del Derecho, Hegel aseveró que el Estado "...es lo racional en y por sí".1 De esta forma, abriendo el camino hacia la configuración conceptual del Estado de Derecho y la discusión sobre la posibilidad de Page 2 su realización histórica, planteó la cuestión clave de la modernidad, esto es, la coexistencia pacífica.2
Según la paradigmática visión moderna del mundo, éste es una totalidad esencialmente ordenada, por lo que la consecución de la pacífica convivencia humana habría de procurarse por medio de una "planificación" ordenada de la sociedad. Como explica Bauman, en la concepción moderna del mundo, la presencia de un patrón de distribución despareja de las probabilidades permite un tipo de explicación de los acontecimientos que -si es correcta- es simultáneamente una herramienta de predicción y -si los recursos requeridos son accesibles- de control.3 El Estado, así, aparecería como una instancia idónea para lograr, a través de su acción ordenadora, el aseguramiento de la coexistencia pacífica.
A su vez, la posmodernidad,4 como movimiento que pretende superar el pensamiento moderno usando las herramientas de éste,5 entendió agotada la modernidad y puso en crisis su discurso y su proyecto, lo que desembocó -en lo que aquí interesa- en el cuestionamiento de la legitimidad del ejercicio del poder instituido, que se mostraba inepto para sentar las bases de la convivencia social.
La visión arquetípicamente posmoderna del mundo es -conforme anota Bauman- la de un número ilimitado de modelos de orden, cada uno de los cuales es generado por un conjunto relativamente autónomo de prácticas. El orden no precede a las prácticas y no puede servir, por lo tanto, como una medida exterior de su validez. Cada uno de los muchos modelos de orden tiene sentido, en definitiva, exclusivamente en términos de las prácticas que lo convalidan.6
En el marco de este discurso posmoderno, la epistemología social que conciben pensadores como Habermas, Foucault o Luhmann asume que el centro de cognición no lo constituye ya el sujeto individual, sino la multiplicidad de discursos sociales (p. ej., el derecho, la política, la economía, etc.) derivada de la fragmentación de la sociedad moderna.7 Así, la legitimidad de un determinado modelo de orden no depende de una planificación entendida como consideración previa de la acción y de sus consecuencias, sino que está condicionada por la interferencia de los diversos discursos sociales involucrados en la comunicación social. Esto, desde luego, no conduce a afirmar que los sistemas sociales (concepto este que incluye, ciertamente, al Estado) y que el conocimiento social es "irracional", sino simplemente que la "...racionalidad debe Page 3 pensarse de modo distinto a como se hacía hasta ahora"8. De tal suerte, si pretende comportarse racionalmente, el sistema social debe controlar sus impactos en el entorno mediante las repercusiones sobre sí mismo. La racionalidad social -refiere Luhmann-requiere que los problemas de entorno provocados por la sociedad, si repercuten sobre la misma, se reflejen en el sistema social, es decir, que se integren al proceso de comunicación social9. La construcción de la realidad social, en suma, deriva de la autoridad, la responsabilidad y la injerencia epistémica de los distintos discursos sociales intervinientes en dicho procedimiento.
Las rudimentarias reflexiones que se acaban de exponer permiten afirmar la vigencia, en el pensamiento contemporáneo, de un mandato de racionalidad, que rige para todos los sistemas sociales, en general, y para el Estado, como sistema funcional político principal, en particular.10
Con relación a este último, incluso, y desde una perspectiva de análisis diferente, cabe aseverar que la racionalidad de las decisiones e intervenciones estatales constituye un imperativo elemental de la forma republicana de gobierno -adoptada para la Argentina por el artículo 1º de la C.N., que presupone, entre otras cosas, la división de poderes, el recíproco control entre éstos y la responsabilidad de los funcionarios públicos por los actos que realizaren en el ejercicio de sus funciones.11
Nunca está de más recordar, finalmente, que la institución estatal se justifica en tanto organización competente para asegurar la seguridad jurídica. En palabras de Heller: Page 4
"La institución estatal se justifica ... por el hecho de que en una determinada etapa de la división del trabajo y del intercambio social la certidumbre de sentido y de ejecución del derecho hacen preciso al Estado".12
También esta circunstancia añade una buena razón justificatoria del principio de racionalidad de la actuación estatal, pues sólo un desempeño racional de esta institución puede brindarle aptitud suficiente para el logro de la finalidad que justifica su misma existencia.
1.2.
El mandato de racionalidad estatal se proyecta, por cierto, sobre todas las agencias
Pero si se repara en que el poder punitivo del Estado constituye la más drástica forma de intervención institucional o formalizada para el control social, se advierte sin mayor esfuerzo la relevancia preponderante que adquiere el principio de racionalidad estatal en materia penal.
No puedo ocuparme aquí, en detalle, de las implicancias de este mandato de racionalidad respecto de cada una de las agencias del Estado que participan en el ejercicio del poder represivo; las características de esta exposición me lo impiden. Sin perjuicio de ello, parece conveniente realizar unas pocas consideraciones sobre el punto.
1.2.1.
En lo que concierne a las agencias ejecutivas, la regla de racionalidad requiere -entre muchas otras cuestiones, claro está- que las instancias encargadas de diseñar la política criminal estatal pergeñen estrategias político-criminales que definan objetivos expresos e instrumenten medios idóneos para alcanzarlos, y que lo hagan en el marco de un programa global, abarcador, de largo alcance. Sólo así el Estado sienta las bases de una intervención que, a través de la posibilidad de contralor por parte de todas las estructuras genuinamente interesadas en el adecuado ejercicio del poder penal, podrá aspirar a razonables cuotas de racionalidad.
Es indudable que, en tal cometido, dichas instancias deben consultar la realidad social, política, cultural y económica de determinada comunidad -o sea, las aproximaciones empíricas a la realidad del delito, del delincuente y de la sociedad-, a la vez que abrevar en las enseñanzas de la política criminal entendida como disciplina académica que tiene como objeto el estudio del conjunto de medidas, criterios y argumentos que emplean los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal.14 Page 5
La política criminal, conviene aclarar, no constituye sólo un sector de las "políticas" del Estado, sino también un sector del conocimiento, cuya materia es, precisamente, el estudio del fenómeno criminal y la legislación que lo contempla.
De tal suerte, los aportes sobre la eficacia de los distintos mecanismos, estrategias, medidas e instrumentos penales y extrapenales que tienden a evitar el delito, son una contribución de la que no puede prescindir una intervención de las agencias ejecutivas del Estado que pretenda cierto standard mínimo de racionalidad.
Por otro lado, y en lo tocante a la configuración institucional del Estado, merecen mencionarse propuestas como las de Zaffaroni, en cuanto asevera que resulta imprescindible crear un órgano federal de política criminal, que sea autónomo, autárquico, tecnificado, federal, confiable y especializado, con capacidad de elaborar un cuadro de situación y de plantear políticas de Estado en materia político-penal, orientando la asignación presupuestaria como lo crea conveniente.15
Sin lugar a dudas, un ente de tales características constituye una instancia estatal fundamental para una intervención político-criminal razonablemente apegada a requisitos mínimos de racionalidad.
1.2.2.
Por otro lado, el mandato de racionalidad impone a la agencia judicial del Estado que, en su rol de instancia aplicadora de la Constitución y la ley, procure una reducción de la selectividad inherente a la función de criminalización secundaria16 y que proceda a una apropiada administración de los limitados recursos humanos y materiales con que ella cuenta.
Mediante esta última, tales recursos habrán de asignarse prioritariamente a la investigación, enjuiciamiento y castigo de los delitos más graves y más lesivos para los intereses fundamentales para la convivencia social, y en forma secundaria, acaso subsidiaria, a la persecución y juzgamiento de los delitos de mediana gravedad y de bagatela.
1.2.3.
Por último, corresponde hacer referencia al principio de racionalidad de la intervención que el Estado lleva a cabo en materia penal a través de su agencia legislativa.
Sin perjuicio de todo cuanto se ha expresado en orden a la "racionalidad estatal ejecutiva" y la "racionalidad estatal judicial", lo cierto es que, en términos empíricos, los mayores bolsones de irracionalidad de la injerencia estatal se advierten en el ámbito legislativo. Page 6
A título de mero ejemplo de esta aseveración, puede mencionarse que, en la República Argentina, en el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2000 y el 30 de mayo de 2004, se promulgaron quince leyes17 que modificaron el Código Penal mediante la creación de nuevas figuras penales o el endurecimiento de la respuesta punitiva para hipótesis delictivas ya previstas en el ordenamiento jurídico.
Por eso, dedicaré la parte central de mi exposición a esta cuestión.
2.
2.1.
La febril proliferación de normas jurídico-penales que ha caracterizado a la legislación de los últimos años y la expansión del Derecho criminal que ella ha traído aparejada ponen en evidencia la necesidad ineludible de escudriñar el fenómeno en...
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