¿Puede una constitución modificarse tácitamente? Análisis comparado al problema de la modificación tácita de la constitución y la jerarquía normativa de los tratados en Chile
| Autor | Alejandro Lagos Torres |
| Cargo | Profesor de Derecho Constitucional Universidad del Desarrollo sede Concepción. Magíster en Derecho de la Empresa mención en Derecho Tributario, Universidad del Desarrollo. Máster Universitario en Análisis Económico del Derecho y las Políticas Públicas Universidad de Salamanca, España. Artículo recibido el 13 de octubre de 2021 y aceptado para... |
| Páginas | 89-134 |
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Derecho Público Iberoamericano, n.º 20, pp. 89-134 [abril 2022] ISSN 0719-5354
¿PUEDE UNA CONSTITUCIÓN
MODIFICARSE TÁCITAMENTE?
ANÁLISIS COMPARADO AL PROBLEMA
DE LA MODIFICACIÓN TÁCITA
DE LA CONSTITUCIÓN
Y LA JERARQUÍA NORMATIVA
DE LOS TRATADOS EN CHILE
CAN A CONSTITUTION BE TACITLY AMENDED?
COMPARATIVE ANALYSIS TO THE PROBLEM
OF THE TACIT AMENDMENT TO
THE CONSTITUTION AND THE NORMATIVE
HIERARCHY OF TREATIES IN CHILE
Alejandro Lagos Torres*
Resumen
El clásico dilema de la jerarquía de los tratados internacionales dentro
del ordenamiento jurídico chileno, dejando las argumentaciones basadas
en lo semántico y en la literalidad de los textos, para abordar el asunto
desde una perspectiva moderna enfocada en los problemas que pueden
provocar las reformas constitucionales “tácitas”. Para esto estudiamos la
teoría del bloque de constitucionalidad en el derecho comparado, con una
especial mención al fenómeno del derecho de la Unión Europea, de ma-
nera que sea la experiencia quien nos ayude a resolver esta controversia.
Palabras clave: Constitución, tratados internacionales, jerarquía, reforma
tácita, experiencia.
* Profesor de Derecho Constitucional Universidad del Desarrollo sede Concepción.
Magíster en Derecho de la Empresa mención en Derecho Tributario, Uni versidad del
Desarrollo. Máster Universitario en Análisis Económico del Derecho y las Políticas Públicas
Universidad de Salamanca, España. Artículo recibido el 13 de octubre de 2021 y aceptado
para su publicación el 5 de marzo de 2022. Correo electrónico: af.lagos@udd.cl
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AlejAndro lAgos DPI n.º 20 – Estudios
Abstract
The classic dilemma of the hierarchy of international treaties within the
Chilean legal system is analyzed, leaving the arguments based on the
semantic and literalness of the texts, now addressing the matter from
a modern perspective focused on the problems caused by the “tacit”
constitutional amendments. The theory of the constitutional block in
comparative law is studied, with a special mention to the phenomenon
of European Union law, so that experience helps us to resolve this con-
troversy.
Key words: Constitution, international treaties, hierarchy, tacit amend-
ments, experience.
Introducción
En este trabajo nos adentraremos en el ya clásico problema del ordena-
miento jurídico chileno referido a cuál sería el lugar que corresponde a
los tratados internacionales entre el conjunto de normas que integran
nuestro sistema jurídico, problema que, especialmente en la última dé-
cada del siglo
xx
y posterior a la reforma constitucional del año 2005,
ríos de tinta hizo correr y, si bien pareciera que la intensidad del debate
ha disminuido, lo cierto es que a la fecha, hecho un somero barrido a la
doctrina más reciente, creemos que en lo sustantivo el problema sigue
insoluble. Es probable que el proceso constituyente vuelva a encender el
debate, como también es posible que un nuevo texto zanje en definitiva
la controversia1. Pero sea cual sea el derrotero que adopte el asunto, el
desafío que nos proponemos en esta ocasión es, sin evitar ni dejar de
ponderar los diversos argumentos que se han enarbolado a través de estos
años, intentar resolver la controversia con una mirada moderna, esto es,
desechando las meras repeticiones de argumentos doctrinarios, descar-
tando caer en la trampa de atrincherarse en la literalidad de los textos, y
observando la experiencia que nos puede aportar el derecho extranjero
y el funcionamiento de organizaciones internacionales.
Para comenzar, repasemos las normas constitucionales sobre las que
recae el asunto. Como es sabido, a diferencia de lo que ocurre en otros
países, el texto original de 1980 no señaló de manera explícita el lugar que
en la jerarquía de la Carta Magna, le corresponde a los tratados internacio-
1 De hecho, parece observarse una tendencia a reconocer el rango constitucional o
supraconstitucional a los tratados sobre derechos fundamentales.
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Abril 2022 ISSN 0719-5354 ¿Puede una constitución modificarse tácitamente? Análisis comparado...
nales respecto de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico
nacional. Aunque siempre se entendió que tenían la jerarquía de una ley
ordinaria2, posteriores reformas constitucionales solo tangencialmente
abordaron el tema, con lo cual, en definitiva, no resolvió la controversia.
El punto de partida es indudablemente el inciso 2º del art. 5 origi-
nal de la Carta de 1980, el cual señalaba lo siguiente: “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana”.
A su vez, el art. 50 n.º 1 del texto original de 1980, sobre atribuciones
del Congreso, señalaba:
“Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un
tratado se someterá a los trámites de una ley”.
En lo referente a las atribuciones del Tribunal Constitucional, los
numerales 1 y 2 del art. 82 original de 1980 indicaban:
“1° Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas
constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que interpreten
algún precepto de la Constitución”;
y
“2º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten du-
rante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional
y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso”.
Tras la reforma de 1989, el inciso 2º del art. 5 quedó redactado en
los términos siguientes:
“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes”.
Por su parte, luego de la última reforma –la de 2005– el nuevo art. 54
n.º 1, sobre las atribuciones del Congreso, quedó en los incisos pertinentes
de la siguiente manera:
(Inciso 1º) “Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presen-
tare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación
2 No obstante, en la CENC se comentó que lo lógico sería que tuviera un rango
“supralegal”, sesión 47. Raúl
bertelsen rePetto
, “Rango jurídico de los tratados interna-
cio nales en el derecho chileno”, p. 214.
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