El principio de proporcionalidad en derecho penal. Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena
| Autor | Hernán Fuentes Cubillos |
| Cargo | Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales, Universidad de Barcelona - Universidad Pompeu Fabra. Investigador del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, Campus Santiago. Correo electrónico: hfuentes@utalca.cl |
Este trabajo ha sido realizado dentro del marco del Proyecto Fondecyt Nº 1060410 titulado "Los nuevos desafíos que las nuevas estructuras sociales imponen al Derecho Penal", que dirige como investigador responsable Raúl Carnevali. Una versión preliminar se presentó en las Primeras Jornadas Interdisciplinarias de Derecho "Los principios generales del Derecho", organizadas por la Universidad de Talca, el día 22 de agosto de 2007. Trabajo recibido el 10 de marzo de 2008; aprobada su publicación el 15 de julio de 2008.
Nuestra reflexión sobre la idea de castigo difícilmente puede dejar de advertir que en su seno las ideas de venganza y aflicción vienen dadas como inmanentes.1 Esta es una de las razones por la cual, aun hoy, la institución de la pena pública se sigue explicando convincentemente con aquellas teorías que mantienen, en mayor o menor grado, el principio de retribución dentro de las funciones de la pena.2 Ante un mal como es el delito, se responde con otro mal, la pena, y entre estas dos razones rige una relación que por un arcano y profundo sentido de justicia exige la presencia de una cierta igualdad o equivalencia.3 De este modo, el componente retributivo vendría a configurarse como "el alma de la pena".4
Estas consideraciones vienen adquiriendo ropajes jurídicos desde la introducción de la práctica del Talión, idea con antecedentes religiosos que proyectando una noción de equitativa retribución por el delito cometido vino a menguar la atrocidad de las venganzas privadas, lo que se tradujo en términos generales en que la gravedad de la pena impuesta por el poder público se debía graduar en función de la entidad de la lesión jurídica perpetrada.5
Háyase aquí un germen de la actual idea de proporcionalidad que fue recogido luego en la época de nacimiento del Derecho Penal Público6 y desarrollado a partir de la época de las luces a partir de las surgentes tendencias hacia la humanización de las penas, convirtiéndose hoy en un verdadero principio limitador del ius puniendi.
Pero, más allá de estas someras consideraciones de carácter preliminar, vale señalar que actualmente, y ante la necesidad de cautelar los intereses y valores fundamentales que rigen la sociedad, el poder legiferante suele desplegar una pluralidad de modos de actuación a la hora de infligir el castigo, que discurren fundamentalmente desde consideraciones preventivo generales. De allí que se criminalicen nuevas conductas extendiendo un cada vez más amplio espectro de punibilidad; se anticipe la tutela penal de bienes jurídicos castigando actos que en sí mismos no lesionan ni ponen en peligro inmediato al objeto tutelado; e incluso, y bajo el mismo presupuesto, se alcance la exacerbación de la respuesta penal elevando significativamente las penas.7
Por otro lado, al invocar la prevención especial y el examen de la futura peligrosidad del individuo, el fundamento de la pena o de las medidas de seguridad8 sufre una inevitable tendencia a alejarse de la infracción primaria de la norma erosionando el principio de culpabilidad por el hecho, para alcanzar incluso la concretización de la mera inocuización de la persona que va a ser castigada.9
Ante esto, no es casual que autores como Novoa,10 entre nosotros, y Mir Puig en España, hayan constatado una nueva huida al retribucionismo como único modo de soslayar la excesiva intervención del Derecho penal, ya que finalmente la retribución entendida bajo los lineamientos de un Estado de Derecho se transforma en una garantía a favor del individuo consistente en la prohibición de que la medida del castigo trascienda a la gravedad del hecho cometido.11 Así, la retribución explicaría la idea de que la culpabilidad es mensura ble desde el prisma de la gravedad del hecho.12 Se pretende con estos planteamientos que la dignidad del ser humano se vea así reforzadamente protegida a través de la observancia del imperativo kantiano de no instrumentalización humana.
Frente a este panorama y sin soslayar la consideración al desarrollo y evolución de los variados constructos doctrinales acerca de la naturaleza, sentido y fin de la pena, y que ya han sido ampliamente expuestos por la doctrina,13 en adelante, se examinará el principio de proporcionalidad en uno de aquellos ámbitos donde puede tener un mayor rendimiento, como lo es en el proceso de individualización judicial de la pena, excluyendo de este trabajo, algunas otras cuestiones interesantes que sólo a modo de ejemplo podría invocarse el de su operatividad en el ámbito de las medidas de seguridad.
En general, se tratará en lo sucesivo el problema de la virtualidad del principio en examen para acoger en su seno criterios válidos para construir un derecho penal cada vez más racional y sistemático,14 al configurarse como un baremo de legitimación del sistema jurídico penal. Específicamente, y luego de hacer un esbozo de su significado y alcance, se abordará el problema de su consagración constitucional, así como la relación con el principio de culpabilidad, y las posibilidades de su concreción en el ámbito de la individualización y aplicación de las penas en el ordenamiento jurídico chileno.
En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su aplicación judicial (proporcionalidad concreta).15
Cabe precisar que el principio de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. 16 Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal.
Pero a pesar de ello, sin dejar de advertir que en el contenido del principio en estudio se entrecruzan consideraciones empíricas con criterios eminentemente valorativos,17 concuer do con que la idea de proporcionalidad se inspira en consideraciones político criminales más que en determinadas líneas de pensamiento filosófico,18 ya que, como en adelante se dirá, al surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se erige en una de las directrices que el Estado debe observar al momento de criminalizar y castigar conductas.
En esta misma línea, el profesor Silva Sánchez, junto con advertir sobre la ausencia de un sistema de reglas que permitan construir juicios o pronósticos de naturaleza empírica, en las que se basan en gran medida las consideraciones político-criminales generales sobre el hecho o la persona del autor, y que determinan el impedimento de traducir la respuesta penal en una conclusión cualitativa, nos señala que:
"La determinación de la pena se explica como un ámbito en el que no inciden sólo argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculado a las reglas dogmáticas de imputación, sino también (y sobre todo) una argumentación asentada directamente en la teoría de los fines de la pena (esto es, en principios político criminales)"19
Para ilustrar esto, y sólo a modo de ejemplo, vale decir que dicho principio exige que la actuación dolosa se califique como más grave que la imprudente, que la reacción penal a la tentativa sea de menor entidad que la aplicada a la consumación, etc. Pero también se invoca para argumentar el distinto tratamiento penal dirigido a los infractores adolescentes en relación con el que corresponde a los sujetos adultos. En fin, sin tener el mismo contenido del principio de igualdad se trata de aplicar desigualmente un tratamiento a lo desigual en el marco de una valoración material y político criminal. 20
En fin, no se trata aquí, de destacar la funcionalidad del principio de proporcionalidad en el análisis del delito,21 operatividad que puede observarse nítidamente en el ámbito del análisis del injusto típico o en el de la valoración de la antijuricidad material del comportamiento,22 cuestión que excede la pretensión de este breve trabajo, sino de plantear el problema de su aplicación en un ámbito donde aún los criterios de actuación son difusos y escasamente precisados por la doctrina y la jurisprudencia.
Ante la ausencia de una expresa manifestación del principio de proporcionalidad en nuestra Carta fundamental es menester examinar la problemática de la identificación del punto desde dónde el cual surge aquella llamada de las directrices axiológicas supremas de nuestro ordenamiento jurídico, para exigir que entre el delito y la correspondiente pena, rija una determinada relación de proporcionalidad, y de ser así, determinar cómo es posible que se pueda fundamentar su presencia y operatividad dentro del sistema penal.
Antes de abordar estas interrogantes merece la pena observar lo que sucede en España, donde la mayoría de la doctrina reconoce que el principio de proporcionalidad efectivamente tiene reconocimiento y rango constitucional. Naturalmente, la...
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