'¿Están prohibidos los engaños policiales que no se encuentran expresamente permitidos? Infiltraciones policiales, agentes encubiertos y derechos fundamentales'
| Autor | CASTELLVÍ, Carlos |
| Cargo | Doctor en Derecho Profesor Lector en la Universidad de Barcelona (España) carloscastellvi@ub.edu https://orcid.org/0000-0002-9309-7838 |
| Páginas | 173-198 |
CASTELLVÍ, Carlos: “¿Están prohibidos los engaños policiales que no se encuentran
expresamente permitidos? Infiltraciones policiales, agentes encubiertos y derechos
fundamentales”.
Polít. Crim. Vol. 17 Nº 33 (Julio 2022), Art. 7, pp. 173-198
[http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/06/Vol17N33A7.pdf]
¿Están prohibidos los engaños policiales que no se encuentran expresamente
permitidos? Infiltraciones policiales, agentes encubiertos y derechos fundamentales
Are police deceptions that are not expressly permitted prohibited? Undercover
operations, undercover agents and fundamental rights
Carlos Castellví Monserrat
Doctor en Derecho
Profesor Lector en la Universidad de Barcelona (España)
carloscastellvi@ub.edu
https://orcid.org/0000-0002-9309-7838
Fecha de recepción: 11/06/2021.
Fecha de aceptación: 10/11/2021.
Resumen
La ley española permite expresamente algunos engaños policiales: aquellos autorizados
judicialmente con el objetivo de perseguir la delincuencia organizada (art. 282 bis LECrim).
El objetivo de este trabajo consiste en determinar si el resto de engaños policiales ―es decir,
aquellos que no están autorizados judicialmente y/o persiguen otra clase de delincuencia―,
además de no estar expresamente permitidos, también están prohibidos. Para ello se empieza
negando que, en general, las actuaciones policiales que no se encuentran expresamente
permitidas estén prohibidas. De este modo, se pone de manifiesto que los engaños policiales
solo estarán prohibidos si, además de no encontrarse expresamente permitidos, restringen
algún derecho fundamental. A continuación, se analiza la eventual incidencia de dichos
engaños sobre el secreto de las comunicaciones, el derecho a la autodeterminación
informativa, la intimidad y el derecho a no autoincriminarse. Finalmente, se concluye que,
en su conjunto, los engaños policiales no restringen derechos fundamentales y, por tanto, no
están prohibidos aunque carezcan de apoyo legal expreso. Esto pone de relieve que la ley
española, mediante su art. 282 bis LECrim, permite expresamente más conductas de las que,
sin dicho precepto, estarían prohibidas.
Palabras clave: agente encubierto, argumento a contrario, derecho fundamental, prueba
nula, autoincriminación.
Abstract
Spaniard law expressly allows some police deceptions: those judicially authorized with the
aim of prosecuting organized crime (art. 282 bis LECrim). The aim of this article is to
determine if the rest of police deceptions — the ones that are not judicially authorized and/or
pursue another kind of crime— are prohibited. To this end, we begin by denying that, in
general, those police interventions that are not specifically permitted are forbidden. Thus, we
evidence that the police deceptions that are not expressly permitted are only prohibited if
CASTELLVÍ, Carlos: “¿Están prohibidos los engaños policiales que no se encuentran
expresamente permitidos? Infiltraciones policiales, agentes encubiertos y derechos
fundamentales”.
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they restrict a fundamental right. Next, we analyze the potential incidence of those deceptions
on the right to privacy of communications, the informational self-determination right, the
privacy and the right of non self-incrimination. Finally, we conclude that police deceptions
are not restrictive of any fundamental right, therefore they are not forbidden even if they lack
an express legal support. This highlights the fact that Spaniard law, through its art. 282 bis
LECrim, expressly permits more conducts than would otherwise be prohibited.
Keywords: undercover agent, argumentum e contrario, fundamental rights, exclusionary
rule, self-incrimination.
Introducción: engaños policiales que no se encuentran expresamente permitidos
De acuerdo con el art. 282 bis.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española ―en
adelante, LECrim―, el juez de instrucción puede autorizar a un policía para “actuar bajo
identidad supuesta”. Del mismo modo, el art. 282 bis.6 LECrim permite que dicho juez
autorice una actuación policial, muy similar a la anterior, consistente en “actuar bajo
identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación”. La
ley procesal española denomina “agente encubierto” al policía que recibe la primera
autorización (art. 282 bis.1 LECrim), y “agente encubierto informático” al que recibe la
segunda (art. 282 bis.6 LECrim). De esta forma, caracteriza a los agentes encubiertos
(informáticos o no) por la actuación “bajo identidad supuesta” que están autorizados a
realizar. Esto es, por el engaño policial que la ley, de forma expresa, les permite llevar a cabo.
El plácet del agente encubierto únicamente puede ser concedido para investigar “actividades
propias de la delincuencia organizada” (art. 282 bis.1 LECrim). En cambio, la autorización
judicial que caracteriza al agente encubierto informático puede otorgarse para perseguir, no
solo infracciones vinculadas a la delincuencia organizada, sino también “delitos cometidos a
través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la
comunicación o servicio de comunicación” (arts. 282 bis.6 y 588 ter a LECrim). En cualquier
caso, tal y como indica la jurisprudencia, la autorización en cuestión tiene “carácter
extraordinario” y, por ello, solamente debe concederse “a la vista de datos de evidente
consistencia”.
1
Al fin y al cabo, la propia ley exige que sea adoptada “mediante resolución
fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación” (art. 282 bis.1
LECrim).
2
La LECrim solo permite explícitamente las anteriores actuaciones policiales “bajo identidad
supuesta”. Es decir, las realizadas por agentes encubiertos para investigar determinados
delitos. El resto de engaños policiales ―aquellos que carecen del plácet correspondiente―
no tienen apoyo legal expreso. Teniendo en cuenta esto último, el objetivo de este trabajo
consiste en determinar si, además de no estar expresamente permitidos, dichos engaños están
prohibidos. De este modo, la pregunta que pretende responder este artículo se corresponde,
1
Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sentencia Nº 277, de 6 de abril de 2 016. También, ZAFRA (2010), p. 152,
destacando su “carácter excepcional”.
2
Tal y como indica GUZMÁN (2006), p. 213, esta previsión implica que la autorización del art. 282 bis LECrim
solo debe concederse cuando la finalidad de la investigación no puede lograrse por otros medios.
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