La prohibición de una discriminación arbitraria entre privados - Núm. 42, Julio 2014 - Revista de Derecho - Libros y Revistas - VLEX 648790513

La prohibición de una discriminación arbitraria entre privados

AutorJosé Manuel Díaz de Valdés
CargoDoctor por la Universidad de Oxford
Páginas149-186
A
e article analyzes the increasing ap-
plication of the arbitrary discrimination
prohibition within the relationships of
the private sector. Aer discussing about
the normative grounds and reasons for said
phenomenon, both the issue of determin-
ing the content of the obligations of the pri-
vate sector regarding non-discrimination as
well as the categorizations and reasons that
allow dierentiating discrimination within
the private sector, which shall be forbidden,
will be discussed.
K
Discrimination – Equality – Private
discrimination.
* Doctor por la Universidad de Oxford, Máster por la Universidad de Harvard, Más-
ter por la Universidad de Cambridge, Magíster y Licenciado por la Ponticia Universidad
Católica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad del Desarrollo
y en la Ponticia Universidad Católica de Chile. Dirección postal: Av. La Plaza 680, Las
Condes, Santiago, Chile. Dirección electrónica: jdiazdevaldes@udd.cl. Agradezco los co-
mentarios de los profesores Sergio Verdugo R. y Nicolás Enteiche R., así como la colabo-
ración de mi ayudante de investigación, señorita Isidora Henríquez G.
R
El artículo analiza la creciente aplica-
ción de la prohibición de discriminación
arbitraria a las relaciones entre privados.
Luego de discutir los fundamentos y justi-
caciones normativas de dicho fenómeno,
se problematiza la determinación del con-
tenido de las obligaciones de los privados
en materia de no discriminación, así como
las categorizaciones y justicaciones que
permitirían distinguir la discriminación
entre privados que debe ser prohibida.
P 
Discriminación – Igualdad – Discri-
minación privada.
L    
  
[Prohibittion of Arbitrary Discrimination Within the Private Sector]
J M D  V*
Universidad del Desarrollo, Santiago, Chile
Ponticia Universidad Católica de Chile, Santiago
R el 31 de abril y  el 26 de mayo de 2014
Revista de Derecho
de la Ponticia Universidad Católica de Valparaíso
XLII (Valparaíso, Chile, 2014, 1er Semestre)
[pp. 149 - 186]
J M D  V150 R  D XLII (1er S  2014)
I. I
El combate a la discriminación arbitraria es un tópico de gran relevancia
en el mundo contemporáneo, no obstante lo cual, nos encontramos frente
a una dogmática, tanto nacional como comparada, que adolece de una serie
de vacíos, contradicciones o espacios inexplorados.
Una de tales carencias se reere a la discriminación arbitraria entre priva-
dos. Si bien aquella, así como el derecho a la igualdad de trato, se desarrolló
como una prerrogativa de los particulares frente al Estado y sus organismos
(i.e., igualdad en y ante la ley), paulatinamente se ha ido invocando también
frente a privados. Uno de los problemas surgidos a raíz de este proceso es que,
en la actualidad, no existe un criterio explícito y claro que permita distinguir
entre la discriminación privada permisible de la no permisible. Es así como
nos enfrentamos a una situación altamente fragmentaria, donde existen
ciertos ámbitos, tipos o manifestaciones de discriminación entre privados
que se encuentran prohibidos por el ordenamiento jurídico, muchas veces
en silencio de las disposiciones constitucionales, pero carentes de una lógica
común que permita distinguirlos de la discriminación permitida. Frente a este
incertidumbre, los jueces carecen de la orientación necesaria para resolver en
forma dogmáticamente coherente casos de discriminación entre privados.
El presente artículo explora el fondo de la discusión sobre la discrimina-
ción arbitraria entre privados, analizando los fundamentos o razones princi-
pales que exigen prohibir este tipo de discriminación, así como las dicultades
o problemas que aquello conlleva, y ofreciendo algunas orientaciones acerca
de cuándo prohibirla o permitirla. Las tesis centrales son dos: i) se justica
prohibir la discriminación arbitraria entre particulares, pero de una forma
distinta a la interdicción que se impone al Estado, de forma de resguardar
otros bienes jurídicos comprometidos; y ii) es posible identicar una serie de
factores y justicaciones para determinar cuándo la discriminación arbitraria
entre particulares debe ser prohibida.
Es importante aclarar que este artículo adopta una perspectiva consti-
tucional del problema planteado, sin perjuicio de referencias ocasionales a
materias propias de otras ramas del derecho, tales como derecho laboral, el
derecho civil o la protección al consumidor. En efecto, nos aproximamos a
la discriminación entre privados como un problema de derecho constitu-
cional, vinculado a la protección de derechos fundamentales y otros bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos, y no como un mero conicto
entre particulares regulado por el derecho privado.
151L        
II. ¿P    
 ?
1. La prohibición de la discriminación arbitraria (en adelante también
simplemente denominada “discriminación”) es un corolario del principio
de igualdad jurídica. Dicho principio, sin embargo, surgió originalmente
como una garantía de los individuos en relación al Estado y no frente a
otros particulares. Es así como las nociones de igualdad en la aplicación de
la ley, en el contenido de la ley, o en el ejercicio de los derechos, ordenan las
relaciones entre las diversas autoridades estatales y los individuos, modelo
que se extendió a las prohibiciones jurídicas de la discriminación.
La estrecha matriz anterior ha sido rebasada. Hoy, tanto la noción de
igualdad como la prohibición de discriminación también aspiran a aplicar-
se, al menos en ciertas circunstancias, a las relaciones entre privados. Cabe
entonces preguntarse por las razones que pueden justicar dicha expansión.
En otras palabras, asumiendo que la discriminación está normativamente
prohibida, es necesario determinar el dominio de esa prohibición a la luz de
las razones que la justican.
Sostenemos que existen diversas justicaciones para lo anterior, las cuales
no son excluyentes entre sí. La primera se relaciona al daño que provoca la
discriminación1, el cual puede ser de distinto tipo. Una posibilidad es foca-
lizarse en el impacto de la discriminación sobre un derecho fundamental (o
de su ejercicio). Así, por ejemplo, si un Estado reconoce la libertad de culto a
todas las religiones, salvo a los judíos, estaríamos frente a una discriminación
que debería prohibirse en cuanto daña el ejercicio del derecho a la libertad de
culto de los judíos. Otra opción es considerar el daño que la discriminación
causa a la dignidad de sus víctimas, individualmente consideradas o como
grupo, cuestión que suele formularse como el efecto denigrador o estigma-
tizador2. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando el encargado de la entrada a
un lugar de entretención nocturna niega el acceso a una persona, señalando
públicamente que lo hace porque es “vieja y fea”.
La prevención del daño como argumento que justica una prohibición
1 Véanse: K, Andrew, Should Noncommercial Associations Have an Ab-
solute Right to Discriminate?, en Law and Contemporary Problems. 67 (2004) 4, p. 43;
P, Ángel, ¿Qué hay de malo en la discriminación?, en Doxa, 29 (2006), p. 82.
2 H, Deborah, When is Discrimination Wrong? (Cambridge, Harvard
University Press, 2008), cap. 2°; L-R, Kasper, Private Discrimi-
nation: A Prioritarian, Desert-Accommodating Account, en San Diego Law Review.
43 (2006) 4, p. 835; B, Paul, In Defense of the Antidiscrimination Principle, en
Harvard Law Review, 90 (1976) 1, pp. 48 ss; F, Owen, Groups and the Equal
Protection Clause, en Philosophy and Public Aairs, 5 (1976) 2, pp. 157 ss.

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR