El proceso civil de "civil law": Aspectos fundamentales
| Autor | Michelle Taruffo |
| Cargo | Catedrático de Derecho procesal civil en la Universidad de Pavia |
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Este artículo aparece publicado en el año 2001 por la Revista "Il Foro italiano", también recogido en el libro "Sui confini: Scritti sulla giustizia civile" (Il Mulino, Bologna, 2002). La traducción desde el italiano para su publicación en esta Revista ha sido efectuada por el profesor Dr. Diego Palomo Vélez de la Universidad de Talca (dpalomo@utalca.cl). Se deja constancia que tanto la traducción como la publicación de este artículo han sido autorizadas por escrito por el autor. Recibido 8 de abril de 2006 y aprobado el 27 de junio de 2006.
El análisis comparado de los sistemas procesales de civil law y de common law acarrea ante todo algunos problemas de método que conviene afrontar preliminarmente, a fin de colocar en la perspectiva correcta las consideraciones que iré desarrollando.
Una primera observación considera en línea general el método de la comparación, pero se refiere también en modo específico a la comparación de los sistemas procesales. Sin entrar aquí en la discusión sobre los métodos y las finalidades de la comparación jurídica, que se ha desarrollado en Italia1 y también a nivel internacional, se puede sintéticamente decir que parece ya superada la idea según la cual comparar ordenamientos diversos consistiría en la neutral (y casi "pasiva") medición de analogías y diferencias entre sistemas normativos al objeto de establecer cercanías o distancias entre normas y entre institutos. Al contrario, se reconoce ya uniformemente que el análisis comparado se puede hacer útilmente solo sobre la base de un "proyecto cultural" presupuesto y puesto en obra por quién efectúa el análisis2. Ésta, por lo tanto, no es nunca pasiva, neutral o indiferente: está, en cambio, condicionada y orientada tanto por la propia cultura del comparatista como por la finalidad en vista de la cual él desarrolla el propio trabajo. El proyecto cultural del estudioso del derecho comparado orienta no solamente sus elecciones (sobre cuáles ordenamientos, cuáles instituciones, cuáles experiencias comparará), sino también el método con el cual la comparación será desarrollada. Así, para señalar sólo algún ejemplo, una comparación basada sólo sobre el cotejo entre normas existentes en varios países en un cierto momento es justificable sólo dentro de una cultura rigurosamente (y restrictivamente) normativistico-positivista, y sobre la base de la idea de que la cultura jurídica sea una mera yuxtaposición de informaciones particulares que se supone "describen" datos normativos (en la cual se da por descontada una premisa muy problemática, ésto es que las normas se puedan describir). En cambio, una comparación orientada a las reformas3 implica la consideración del efectivo funcionamiento de los sistemas y de los institutos, de las subyacentes elecciones de política del derecho, de los orientamientos de la práctica y de los principios generales que fundan la validez y la efectividad de los ordenamientos que se están comparando4. En resumen, sigue siendo cierto el tradicional slogan de los comparatistas según el cual el mejor modo de conocer el propio ordenamiento radica en conocer también otros ordenamientos, pero es necesario considerar que muchos y diversos son los modos para conocer los otros ordenamientos (además que _ naturalmente _ para conocer el propio).
Un segundo orden de observaciones preliminares se refiere a aquello que se asume como "objeto" de la comparación. El jurista normativista tradicional tiende a considerar, como ya se ha apuntado, que se trata de comparar "normas". A lo más él está dispuesto a reconocer que se deba tener noticia también de aquéllo que es indispensable para entender al menos superficialmente el significado de las normas, vale decir, de la jurisprudencia y la doctrina. Pero ya que conocer adecuadamente la jurisprudencia y la doctrina de otro ordenamiento (peor todavía si se trata de varios otros ordenamientos, quizás también culturalmente lejanos del propio) es muy difícil, o directamente imposible, de aquí que el jurista normativista no se extenderá mucho más que en la lectura (quizá también delegada en un joven colaborador que conoce el idioma) de algún sintético y resumido comentario. Se luego se trata de un procesalista típico5, orientado a considerar que el derecho procesal civil se agota en un conjunto de normas técnicas particulares, muy específicas y analíticas, éste tenderá a pensar que la comparación tiene relación con micro-problemas, o sea se desarrolla confrontando normas técnicas de detalle, y que el éxito de su trabajo no pueda ser otro que la anotación de las "variaciones sobre el tema", vale decir, de las diferentes reglas específicas que los varios ordenamientos utilizan para regular los mismos aspectos de detalle del procedimiento. De esta forma la comparación procesal permanece en un nivel "micro" y se torna no sólo en terriblemente aburrida, sino que también en sustancialmente inútil.
Las cosas pueden ser configuradas en modo diverso, y la comparación puede tornarse más interesante y más provechosa, si se toman en consideración no sólo normas específicas (o normas específicas tomadas individualmente), sino que modelos procesales. No es el caso de profundizar aquí la discusión metodológica en torno a la noción de "modelo"6: creo que basta observar, por un lado, que la construcción de "prototipos ideales" de los diversos ordenamientos puede establecer un nivel de análisis sobre el cual la comparación es posible y provechosa, evitando perderse en la masa infinita de detalles; y de otro lado, que se pueden construir modelos de diversa magnitud o dimensión y con diverso contenido. Se puede pensar, por ej., en modelos del proceso de conocimiento o del proceso cautelar, en modelos probatorios, en modelos de organización judicial, como también en modelos de contenido bastante más amplio o bastante más acotados.
A propósito merece la pena observar que la construcción de los modelos (empleo a propósito este término para subrayar que el modelo no existe en la naturaleza, sino que debe ser _ precisamente _ construido) no puede ser arbitraria, si quiere tender a la representación de objetos efectivamente existentes, pero en algún modo es obra de quien estudia y analiza uno o más ordenamientos, y del conocimiento de ellos se extraen los "modelos ideales" que se muestran idóneos para representar los trazos esenciales de estos ordenamientos. Naturalmente, mientras más aproximado sea el modelo a la realidad que se quiere representar, mayor será su capacidad heurística y su utilidad como instrumento de análisis. Se podrá así hablar de modelos "buenos" o "malos", dotados de mayor o menor capacidad representativa según su "cercanía" a aquello que ha sido modelizado. En cualquier caso, sin embargo, la construcción de los modelos es obra del intérprete, el cuál los construye precisamente con la finalidad de hacer posible y racional el análisis de ordenamientos diversos (o de institutos pertenecientes a ordenamientos diversos). Es justamente aquí que surge la importancia fundamental del "proyecto cultural" de quien se pone a desarrollar esta obra, porque es en función de este proyecto que se confrontan algunos ordenamientos y no otros, se estudian algunos institutos y no otros, y se eligen los aspectos de los ordenamientos e institutos que se consideran más importantes y, por tanto, merecedores de ser incorporados en el "modelo ideal" al cual se entiende hacer referencia. En suma, se puede tener un proyecto cultural poco entusiasmante, pero útil, por ejemplo el análisis de los métodos de notificación de los actos en los sistemas del sureste asiático o el estudio comparado de los plazos procesales en los ex países comunistas, mientras se posterga un bien distinto proyecto cultural, quizás no menos útil, pero culturalmente mucho más interesante, como por ejemplo el análisis de los instrumentos procesales de tutela de los consumidores o de los métodos de prueba de los hechos en el juicio en los sistemas occidentales desarrollados.
Continuando con el discurso sobre el plano de la comparación de modelos y viniendo a cuento en la relación entre ordenamientos procesales de civil law y de common law, parece oportuno liberar el tema de algunas contraposiciones tradicionales, que han sido frecuentemente utilizadas para expresar diferencias consideradas fundamentales entre los dos tipos de ordenamientos, pero que aparecen desde hace tiempo superadas e incapaces de proveer conocimientos confiables. En realidad, no se trata de descripciones completamente falsas en sentido descriptivo, sino de imágenes que quizás puedan haber tenido algún significado en el pasado, y quizás estén dotadas de alguna eficacia alusiva todavía hoy, empero que han sido indebidamente consideradas como esenciales al objeto de trazar la distinción entre los dos tipos de ordenamientos procesales. Independientemente de su veracidad representativa, se ha tratado de modelos que han sido construidos sobre la base de precisos proyectos culturales, vale decir, con el fin de poner en particular evidencia _ para exaltar el valor o criticar la presencia _ algunos aspectos de los varios sistemas procesales que se confrontaban. Hoy la crítica que se puede dirigir al empleo de estos modelos no se refiere tanto al hecho de que ellos provean de falsas representaciones de la realidad (a pesar de que esto acontezca con bastante frecuencia, sea por ignorancia o falta de actualización de las informaciones), sino a que ellos hayan estado quizás estrechamente conectados con elecciones de valores o de sistemas dirigidos a privilegiar problemas y soluciones que ahora aparecen de menor interés.
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