El procedimiento de evaluación ambiental: Entre precaución y seguridad
| Páginas | 164-177 |
| Fecha | 01 Enero 2016 |
| Autor | Pedro Harris |
| Materia | Derecho del Medio Ambiente |
Revista de Derecho Ambiental • Año IV N° 6 (2016) • pp. 164-177
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El procedimiento de evaluación ambiental: Entre precaución y seguridad
The environmental assessment process: between legal security and the
precautionary principle
Pedro Harris
Mg. en Derecho Ambiental, U. París I y II
Dr. en Derecho ©, U. de Paris I, Panthéon Sorbonne
pedro.harris-moya@malix.univ-paris1.fr
Resumen: El principio de precaución se introduce en la evaluación ambiental, a
través de la jurisprudencia, que utiliza múltiples reglas para concretar sus medidas. Se trata
de una consagración que genera tensiones frente a su valor opuesto: la seguridad, garante
tradicional de la idea de propiedad, que influye hasta hoy en las resoluciones de calificación
ambiental. Desprovista de soluciones in abstracto, la Administración deberá determinar in
concreto la primacía de un principio u otro. Por ello, un balance se impone, como lo
demuestran las bases del procedimiento, que reconocen los valores a lo largo de sus
diferentes etapas.
Palabras clave: Principio de precaución, Principio de seguridad, Evaluación
Ambiental.
Abstract: The precautionary principle has permeated the environmenta l assessment
to be incorporated, through multiple rules that specify their measures, base on case law. It
is an inception that generates tensions with its inverse value: the security principle,
traditional guarantor of the idea of ownership, which influences today in the environmental
assessment resolutions. Devoid of any abstract solutions, the Administration should weigh
in particular the primacy of one principle or another. Therefore, a balance is imposed, as
evidenced by the basis of the procedure, which recognize the values throughout its various
stages.
Key words: Precautionary principle, Legal security principle, Environmental
assessment.
Introducción
Los progresos de la precaución se resienten en el ámbito de la jurisprudencia, pese a
la debilidad de su reconocimiento por parte de la Ley de Bases Generales del Medio
Ambienta (LBGMA) y sus trabajos preparativos1. Primero, pues desde su reticencia inicial
(Sentencia de Corte Suprema del 30 de mayo de 2005, Central Celco)2, el principio ha sido
1 Parte de la doctrina divide a la precaución en una versión fuerte, que permite adoptar decisiones en base a
antecedentes no concluyentes, y una dócil, que lo impide. Legislativamente, sólo esta última es reconocida.
CORDERO, L. Y COSTA, E. 2012. Comentario a la Sentencia sobre el Proyecto Hidro eléctrico Rio Cuervo,
Justicia Ambiental, (4): 243 – 256.
2 CORTE SUPREMA. Rol Nº 1.853-2005. En esta ocasión la Corte Suprema estimaba que la “COREMA X
Región, (…) es el organismo que por ley est llamado a determinar si hay o no desviaciones a la Resolución
de Calificación Ambiental, siendo del todo improcedente que tal labor sea entregada a los Órganos
Jurisdiccionales, cuya misión, sin duda, no es reemplazar a las entidad es de la Administración” (considerando
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reconocido en términos generales (Sentencia de Corte Suprema del 2 de junio de 2014)3
bajo interpretaciones que, lejos de apoyarse en disposiciones escritas, afirman en ellas su
manifestación más directa (Sentencia de Corte Suprema del 21 de octubre de 2014)4. Y
segundo, ya que oculto bajo el principio de la prevención (Sentencia de Corte Suprema del
27 de julio de 2012)5, o invocado por parte del juez directamente en cuanto tal (Sentencia
de Corte de Apelaciones de Antofagasta del 17 de febrero de 2012)6, tanto los tribunales del
fondo como de casación han asumido el control de los riesgos ambientales inciertos, que
corresponde a su ámbito de aplicación específico.
Tales avances son sensibles en el ámbito de la evaluación ambiental,
caracterizada por proteger su valor opuesto: la seguridad (Sentencia de Corte Suprema del
31 de enero de 2014)7, símbolo de la propiedad, cuya idea pesa aún sobre los derechos del
titular (Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago del 1 de octubre de 2009)8. Se trata
de una situación que crea una tensión evidente. Por un lado, evitar daños ambientales
graves e irreversibles en contextos de incerteza, finalidad propia de la precaución. Por el
otro, asegurar los derechos del titular del proyecto, garantizando la estabilidad, la claridad y
la previsibilidad de las resoluciones, objetivo propio de la seguridad. La puesta en marcha
de ambos principios exige por ende de un equilibrio, mediante el balance de dos valores
inversos: la protección del interés general, que supone la adaptación constante, y la
preservación de los intereses individuales, que exige la mantención continua de los actos en
vigor.
10º). Asimismo, consideraba que la evidencia, frágil en el ámbito de la precaución, que supone ciertos grados
de incerteza, era un “presupuesto indispensable p ara que sea procedente una ac ción constitucional de
protección” (considerando 11º). Véase, CORDERO, L. 2012. Corte Suprema y medio ambiente ¿Por qué la
Corte est revolucionando la regulación ambiental? En: Anuario de Derecho Público, Ediciones Universidad
Diego Portales. p. 359.
3 CORTE SUPREMA. Rol Nº 14.209-2013, Fisco con Minimal Enterprises Company y El mira Shipping a nd
Trading. La sentencia señala que “es necesario tener presente que en materia de resolución judicial de los
conflictos jurídicos medioambientales opera el principio de la precaución, esto es, que q uienes deben tomar
decisiones legislativa s, administrativas o jurisdiccionales deben adoptar medidas transitorias que posibiliten
preservar el ambiente mientras no avance el conocimiento científico y técnico, y disminuya o desaparezca la
incertidumbre acerca del efecto producido por dicha acción en la calidad a mbiental” (considerando 10º).
4 CORTE SUPREMA. Rol Nº 12.938-2013, Flores Tapia y otros con Minera los Pelambres. La sentencia
considera que “este postulado se encuentra plasmado legalmente en nuestro ordenamiento interno en el
artículo 48 de la Ley 20.417 Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, que faculta al instructor
del procedimiento para solicitar fundadamente al Superintendente la adopción de medidas provisionales
temporales, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud de las perso nas”
(considerando 22º).
5 CORTE SUPREMA. Rol Nº 2.138 -2012. En esta oportunidad la Corte Suprema afirma que “[e]l principio
preventivo, a diferencia del precautorio (…) actúa bajo supuestos ya comprobado s, solamente requiere de un
riesgo racional y evidente previamente de mostrado” (considerando 50). Sin embargo “el principio precautorio
llama a actuar en un contexto de incertidumbre científica cuando el riesgo es grave, condición que no exige el
principio preventivo”. MORAGA, P. 2015. Los principios del derecho ambiental segn la jurisprudencia
nacional. [en línea] Dirección de estudios de la Corte Suprema <http://decs.pjud.cl/index.php/informes-
academicos-ambiental/89-los-principios-del-derecho-ambiental-segun-la-jurisprudenc ia-nacional> [consulta:
17 febrero 2015]
6 Ibid. Causa Rol Nº 618-2011. La sentencia considera que la “[l]a resolución de calificación ambiental es
arbitraria e ilegal porque vulnera el principio precautorio que estructura el Estudio de Impacto Ambiental”.
7 CORTE SUPREMA. Rol Nº 3.078-2013, Codeff con Fisco. Así, en el á mbito de aplicación de la LBGMA,
la Corte aplica la conservación de los actos, fundada en “otros principios generales del Derecho como la
confianza legítima que el acto genera, así como la buena fe de los terceros, el respeto a los derechos
adquiridos y la seguridad jurídica” (considerando 24º).
8 CORTE SUPREMA. Rol Nº 7.677-2008, Claus Schneider y otros con Municipalidad de Independencia.
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Alcanzar un equilibrio en este sentido no resulta sencillo. Al menos, considerando la
dificultad de determinar los valores jerárquicos de cada principio. En efecto, precaución y
seguridad pueden ser aún consideradas como fuentes formales no escritas dotadas de un
valor normativo incierto. Por una parte, pues si la seguridad se incorpora como una garantía
constitucional aparente (art. 19 Nº 26 de la CPR), la ambigüedad de su integración ha
llevado a que parte de la doctrina niegue su consagración en la Carta Fundamental9. Y, por
la otra, ya que si la precaución se descarta a primera vista como un derecho constitucional,
las “restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades” (art. 19 Nº
8 inc. 2º de la CPR) permiten algunas de sus manifestaciones más características10, sin
perjuicio que haya sido la interpretación amplia del art. 20 inc. 2º de la CPR la que ha
permitido la evolución del principio en el contencioso ambiental, por la vía del recurso de
protección11.
El procedimiento de evaluación ambiental se encuentra por tanto entre la precaución
y la seguridad, cuya consagración, paradojalmente, deriva de manera principal de su
legislación supletoria, a saber: la Ley Nº 19.880, Bases de los Procedimientos
Administrativos (LBPA), que determina aquellos elementos no previstos expresamente por
parte de la legislación ambiental. El Servicio de Evaluación Ambiental se sujeta a sus
disposiciones para determinar la legalidad de los impactos causados por ciertos proyectos,
lo que da lugar a una serie de aplicaciones que contrastan un principio y otro, por un juego
de reflejos. Así, si en algunos casos la aplicación de esta legislación permite que la
seguridad condicione a la precaución, favoreciendo con ello a los titulares de las
resoluciones, en otros es la precaución la que condiciona a la seguridad, lo que beneficia a
los terceros afectados por ellas.
1. La seguridad condiciona a la precaución
La seguridad produce efectos contradictorios sobre la precaución. Si por un lado
exige la motivación y la comunicación de las resoluciones de calificación ambiental
expresas, reforzando de este modo sus medidas, por el otro requiere el surgimiento de las
resoluciones de calificación ambiental implícitas, caracterizadas por inaplicar su
protección.
1.1 La seguridad refuerza a la precaución
9 CEA EGAÑA, J. 2003. La seguridad jurídica como finalidad en la interpretación por el juez constitucional.
En : Encuentro de trabajo sobre el proceso justo, entre el Tribunal Constitucional de Chile y la Corte
Constitucional Italiana. 12 y 13 de diciembre de 2003, Roma, p. 15: “siempre ser posible invocar ante la
autoridad p ública, para la pertinente tutela, uno o más derechos subjetivos amagados o ya conculcados, sin
que resulte factible hacerlo con la seguridad jurídica por si sola, escindida de los demás atributos referidos.
Este es el rol que cumple el art. 19 Nº 26”.
10 BERMÚDEZ, J. 2014. Fundamentos de Derecho Ambiental. Se gunda Edición, Chile, Ediciones
Universitarias. p. 155 : “Con el art. 19 Nº 8 inc. 2º CPR lo que se prohíbe implícitamente es que frente a una
tensión (…) el legislador pueda permitir ataque s al medio ambiente que supongan una pérdid a de valor del
bien jurídico frente a la del derecho que se le opone”.
11 La redacción del art. 20 inc. 2º de la CPR se refiere a la afectación del derecho, lo que desde sus inicios
llevó a que la doctrina p lanteara cuestionamientos a su a sociación exclusiva con las p erturbaciones y las
privaciones. VALENZUELA, F. 1989. El recurso constitucional de protección sobre materia ambiental en
Chile, Revista de Der echo de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, (13). p.185. La j urisprudencia
ha aco gido estas críticas, otorgándole un sentido amplio, comprensivo de las amenazas, que manifiestan la
idea de precaución.
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El reforzamiento de la precaución por parte de la seguridad parece paradojal.
Mientras aquella requiere de la mutabilidad, esta supone la estabilidad y la previsibilidad de
las resoluciones. Ambas nociones se asocian por consiguiente a conceptos en principio
divergentes. No obstante, esto es solo en apariencia. Precaución y seguridad son también
conceptos convergentes12. Así lo reflejan algunas instituciones de la LBPA, que al suplir a
la legislación ambiental en elementos propios de un principio, consagran también aspectos
de su pilar opuesto. Se trata de un elemento común a los requisitos de fondo y de forma de
las resoluciones de calificación ambiental, como la motivación y la comunicación,
respectivamente, que al imponerse como condiciones de la seguridad, consideran también
aspectos de la precaución.
Respecto de la motivación, la LBGMA carece de referencias sobre la aprobación de
un proyecto, limitando a la precaución, que requiere de la fundamentación del acto13. No
obstante, la LBPA suple este vacío, imponiendo la obligación de fundar las resoluciones de
calificación ambiental, dado el carácter supletorio que consagra. Así, si en la LBPA la
exigencia de la motivación se fundamenta en la seguridad, su extensión hacia la LBGMA
es utilizada a favor de la precaución, permitiendo controlar las medidas impuestas,
mediante el fundamento de hecho invocado. Se trata de un elemento esencial a estas
resoluciones. En caso contrario, “lo así resuelto deviene en arbitrario, pues aparece como
una actuación desprovista de sustento” (Sentencia de Corte Suprema del 15 de junio de
2012)14.
Lo anterior es comprensible bajo el régimen de la LBPA, que impone la obligación
de motivar no solo los actos de gravamen (art. 11 inc. 2º), sino también aquellos favorables
al interesado (art. 41 inc. 4º). En rigor, únicamente estos últimos son capaces de afectar al
ambiente, al permitir, autorizar o conceder derechos sobre recursos naturales. Es entonces
respecto de estos donde la motivación, impuesta por razones de seguridad, refuerza a la
precaución, exigiendo fundar sus riesgos. La jurisprudencia lo confirma, llegando a
interpretar que la insuficiencia del fundamento de ciertos actos trámites, como el informe
consolidado de evaluación, se comunica a la resolución de calificación ambiental, lo “que
la transforma en ilegal y arbitraria” (Sentencia de Corte Suprema del 7 de octubre de
2014)15.
En relación a la comunicación, la LBPA contribuye a la seguridad mediante sus
requisitos de publicación como condición de validez, los que paralelamente permiten hacer
efectiva a la precaución, consagrando la difusión necesaria para abrir un control eficaz de
su aplicación, mediante recursos administrativos y contenciosos. El beneficio de ambos
principios es entonces proporcional frente a este requisito, verdadero objeto de lujo
reglamentario, omitido frecuentemente respecto de actos singulares, pese a lo cuestionable
que resulta la producción de efectos “individuales” sobre bienes colectivos, como los
12 La relación entre un principio y otro podría estar dada en que, fundamentalmente, ambos tienden al
reforzamiento de la idea de seguridad. RAIMBAULT, P. 2 009. Recherche sur la sécurité juridique en droit
administratif français. Francia, LGDJ. p. 399.
13 Paradojalmente, la LBGMA limita el ámbito de la fundamentación a las actuaciones de organismos
sectoriales (art. 9 inc. 4º), al informe consolidad o de evaluación (art. 9 bis) y a la resolución de calificación
ambiental desfavorable (art. 16 inc. 3º).
14 CORTE SUPREMA. Rol Nº 3.141-2012, Confederación Nacional de Federaciones d e Pescadores
Artesanales de Chile con Comisión de Evaluación Ambiental de la VI II Región (considerando 7º).
15 CORTE SUPREMA. Rol Nº 11.299-2014, Comunidad Indígena Diaguita y otros con Comisión de
Evaluación Ambiental.
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ambientales16. Una vez más la LBPA suple en este aspecto a la legislación aplicable, al
contemplar reglas eficaces para la comunicación de estos últimos, las que son omitidas por
la LBGMA.
El caso del SEIA es ejemplificador. Si las decisiones que aplican el sistema gozan
de una publicidad proporcional a sus impactos17, las que lo excluyen solo se notifican al
interesado, afectando a la precaución, que requiere de una publicidad que permita su
control, y a la seguridad, que supone la estabilidad, exigiendo agotar los plazos de
impugnación. Paradojalmente, será por esto que el titular podrá tener interés en publicar
ciertos actos separables, como el permiso de edificación, evitando así que el plazo corra
indefinidamente en aplicación de la LBPA, que exige no solo publicar los actos
reglamentarios, sino también los que miran el interés general. Así se ha fallado respecto de
construcciones en zonas vulnerables (Sentencia de Corte Suprema del 2 de mayo de 2013,
Hotel Punta Piqueros)18.
Pese a ello, los efectos de la seguridad sobre la precaución no son constantes. En
ocasiones aquella debilita a esta última. Particularmente, a través de su componente de
claridad, que exige un contenido determinado para las decisiones, pese a los contextos de
incerteza.
16 La noción de colectivo es utilizada por el art. 21 de la LBPA, que permite que promuevan el procedimiento
los “titulares de derechos o intereses individuales o colectivos” y, asimismo, aquellos “cuyos intereses,
individuales o colectivos, puedan resultar afectados”. Sin embargo, algo distinto sucede con la comunicación
de los actos, donde el término se omite. El art. 45 de la LBPA se limita a señalar que “[l]os actos
administrativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto
íntegro”. Sin embargo, podría interpretarse que algunos actos administrativos de efectos colectivos “miran el
interés general” y, por consiguiente, requieren de publicación, conforme al art. 48 letra a) de la LBPA.
17 Conforme al art. 30 d e la LBGMA: “[l]as Comisiones de Evaluación o el Director Ejecuti vo, en su caso,
publicarán el primer día hábil de cada mes, en el Diario Oficial y en un periód ico de circulación regional o
nacional, según corresponda, una lista de los proyectos o actividades sujeto s a Declaración de Impacto
Ambiental que se hubieren presentado a tramitación en el mes inmediatamente anterior, con el objeto de
mantener debidamente informada a la ciudadanía”. Por su parte, el art. 28 del mismo cuerpo legal señala: “la
Comisión establecida en el artículo 86 o el Director Ejecutivo ordenará q ue el interesado publique a su costa
en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la capital de la región o de circulación nacional, según sea el
caso, un extracto visado por ella del Estudio de Impacto Ambiental presentado. Dichas publicaciones se
efectuarán dentro de los diez días siguientes a la respectiva presentación”.
18 CORTE SUPREMA. Ro l Nº 3.918-2012, Juan Carlos Ossandón con Municipalidad de Concón. La
sentencia considera que resulta “exigible a la autoridad edilicia la notificación de este permiso de edificación
[referido a la construcción del hotel en el borde costero] a través del mecanismo que el ordenamiento jurídico
reserva para los actos administrativos más relevantes y trascendentes para la comunidad, cual es, su
publicación en el Diario Oficial (…) De ello se sigue que no p uede ser aceptada la alegación de
extemporaneidad planteada por la recurrida” (considerando 13º). Es precisamente esta ausencia de
extemporaneidad la que permite el control de la precaución, oculta tras la invocación de la p revención, al
referirse expresamente a la incerteza del riesgo. Así, la Corte agrega: “[q]ue en armonía con lo anterior surge
el principio preventivo que informa la normativa ambiental. En tal perspectiva, cuando una actividad
económica represente riesgos para el medio ambiente, aun cuando no exista certeza de los mismos, deben
adoptarse las medidas que permitan resguardar el ambiente, pues su degradació n afecta a toda la comunidad al
impactar en el medio y la calidad de vida en la cual todos compartimos y nos desarrollamos” (considerando
16º). La aplicación de esta jurisprudencia adquiere importancia, considerando que “correspo nderá a las
Comisiones de Evaluació n o el Director Ejecutivo, según el caso, establecer los mecanismos que aseguren la
participación informada de la comunidad en el proceso de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental
y de las Declaraciones cuando correspondan” (art. 26 de la LBGMA).
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1.2 La seguridad debilita a la precaución
La claridad es un componente de la seguridad que exige un significado accesible
frente a los retardos. La LBPA ha resuelto lo anterior estableciendo la regla de la
aceptación de la solicitud (art. 64) y la excepción de su rechazo (art. 65). Calificado como
un efecto “positivo”, consiste en una protección que salvaguarda tanto la seguridad general,
aplicable respecto de todos, como la individual, propia del interesado en la aprobación de la
obra. Sin embargo, el reforzamiento que este efecto conlleva a favor de la seguridad es
simétrico a la reducción de la precaución aplicable. La limitación de este principio es clara,
considerando que tales casos supondrán la aprobación implícita de una solicitud que, pese a
provocar efectos ambientales, carecerá de actos trámites que comprueben integralmente sus
impactos.
Es en este ámbito donde la LBPA restringe a la precaución, acrecentando la
seguridad. El primer principio cede en efecto a favor del segundo, que impone el derecho a
realizar actividades económicas lícitas (art. 19 Nº 21 de la CPR) por sobre el de vivir en un
ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8 de la CPR). Las situaciones de silencio
negativo lo permiten, al omitir referencias sobre límites para la protección del entorno, lo
que da origen a un acto desprovisto de precaución. Cierto, la administración podrá
introducir variaciones en la medida que el mismo se inserte en un procedimiento que lo
permita, como la evaluación ambiental (art. 25 quinquies de la LBGMA)19. No obstante, la
ausencia de variables evaluadas y de un plan de seguimiento dificultarán determinar los
parámetros de la revisión, pudiendo ocurrir que la situación se invierta, a favor de la
precaución.
Curiosamente, si el silencio supletorio de la LBPA es hoy aplicable respecto de
procedimientos carentes de una regulación especial, fue la regla del SEIA la que lo
antecedió. Así, casi una década antes de la LBPA, el art. 17 de la LBGMA consagró,
respecto de estudios de impacto ambiental, que “si transcurridos los plazos (…), la
Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en un caso, no se ha pronunciado
sobre el Estudio de Impacto Ambiental, éste se entender calificado favorablemente”. El
mismo efecto era establecido por el art. 18 para las declaraciones de tales impactos. Ambos
silencios se consolidan hoy en el art. 19 bis de la LBGMA, aplicable a estudios y
declaraciones, que se remite además a las condiciones generales de aplicación del art. 64 de
la LBPA20.
Sin embargo, el silencio positivo del SEIA no solo se limita a la resolución de
calificación ambiental. Sus efectos tienen distintas manifestaciones, todas las cuales
reducen las medidas de la precaución21. Es lo que ocurre respecto de los permisos o
pronunciamientos sectoriales, que se entienden aprobados si retardan a la resolución de
calificación ambiental (art. 18 inciso final de la LBGMA). En tal caso, la precaución solo
podrá incorporarse si su ausencia llegara a contaminar al informe consolidado de
19 Conforme a ella: “[l]a Resolución de Calificación Ambiental podr ser revisada, excepcionalmente, de
oficio o a petición del titular o del directamente afectado”.
20 Principal mente, la certificación del retardo, que ev oca la idea de seguridad, al disponerse que “ser
expedido sin ms trmite”. Este criterio se enfrenta a la reticencia de la Contraloría General de la Repblica
para controlar la constatación, respecto de la “ponderación de situaciones de hecho que, necesariamente, y de
manera fundada, debe ser efectuada por la Administración activa” (Dictamen CGR Nº 40.436 del 27 de junio
de 2013), lo que otorga un margen de precaución.
21 Entre otras, la imposibilidad de declarar la falta de información relevante o esencial (art. 18 bis inciso 2º de
la LBGMA).
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evaluación, al producir que éste carezca de la fundamentación requerida (Sentencia de
Corte Suprema del 11 de mayo de 2012)22, caso en que “deviene en que la decisión tomada
igualmente carezca de la debida motivación, vicio que es trasmitido a la Resolución (…)
que califica favorablemente (…) pues esta no es ms que la materialización de la decisión
ya tomada”23.
Finalmente, si el silencio de la LBPA pareciera redundante frente a tales reglas, su
aplicación general respecto de los órganos administrativos le otorga utilidad, permitiendo
entender aprobadas actividades ajenas al SEIA, pero sujetas a sus disposiciones, como
ocurre respecto de la evaluación ambiental estratégica (Dictamen CGR Nº 78.815 del 28 de
diciembre de 2010) 24, que carece aún de reglamentación de ejecución. La seguridad es aquí
un efecto colateral al de la precaución, perseguida inicialmente, al considerarse “que con la
aplicación supletoria de las normas pertinentes de la ley N° 19.880 (…), se evita que los
planes normativos de carácter general que producen impacto sobre el medio ambiente o la
sustentabilidad, como son los planes reguladores comunales, queden al margen de la
normativa”25.
Pese a lo anterior, el conflicto entre la precaución y la seguridad no siempre es
resuelto a favor de este último principio. El procedimiento reconoce también la primacía de
la precaución en determinadas circunstancias, aunque de un modo temperado por la
seguridad, que aprovecha tanto la novedad de su consagración, como la incerteza de su
significado.
2. La precaución condiciona a la seguridad
El condicionamiento de la precaución sobre la seguridad se desarrolla tanto en el
régimen de la estabilidad como de la impugnabilidad de las resoluciones de calificación
ambiental. Cada uno de estos planos reconocen al primer principio, mediante herramientas
que permiten modular la tensión con el segundo, reconocido igualmente como su valor
opuesto.
2.1 La estabilidad administrativa ¿Precaución o seguridad?
Pese a ser asociada a nociones sustantivas, la estabilidad puede ser también
vinculada al respeto de las exigencias procedimentales originalmente previstas para el
desarrollo de una actividad. En tanto procedimiento y resolución, la evaluación ambiental
incorpora elementos de un plano y otro, manifestando la contradicción entre la precaución y
la seguridad.
22 CORTE SUPREMA. Rol Nº 2.463-2012 (considerando 5º). Una posición crítica es defendida por :
CARRASCO, E. 2012. Comisiones de evaluación y la motivación de sus actos: precisiones necesarias,
Sentencias Destacadas - Libertad y Desarrollo.
23 Ibid.
24 En la ocasión se considera que “la circunstancia de no haberse publicado el reglamento al cual se remite el
artículo 7° ter de la ley N° 19.300, no debe impedir que se cumpla con la voluntad del legislador manifestada
en sus artículos 2°, letra i bis) y 7° bis, en orden a que los planes reguladores comunales deben someterse a
este procedimiento especial”.
25 Ibid.
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2.1.1 La contradicción procedimental
En el marco del SEIA, la seguridad prima sobre la precaución si el deber de evaluar
un proyecto se determina en relación al pasado. Así se desprende de los Dictámenes CGR
Nos 29.143, de 2006, y 28.757, de 2007. Conforme a ellos, “aquellos proyectos que se
ejecutaron antes de la vigencia del SEIA no deben someterse a ese sistema”26. Se trata un
criterio que establece la obligación a partir del día 3 de abril de 1997, fecha que
corresponde a la publicación de su reglamento. De este modo, toda ejecución anterior podrá
continuar, sin perjuicio de las nuevas apreciaciones del riesgo, lo que supone un verdadero
privilegio de anterioridad27. Una interpretación en este sentido se funda en la aplicación
literal del art. 8 de la LBGMA, conforme al cual “[l]os proyectos o actividades señalados
en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto
ambiental”.
Si esta interpretación parece consagrar la prevalencia absoluta de la seguridad en
caso que el proyecto sea anterior a esta fecha, un margen de precaución subsiste, a través de
una lectura estricta de las condiciones necesarias para aplicar el beneficio. La primera de
ellas corresponde al supuesto de modificación, caso en el cual la precaución podrá ser
integrada dentro de la obra, si la Superintendencia del Medio Ambiente interpreta la
significancia del cambio, requiriendo con esto de la evaluación ambiental respectiva
(Dictamen CGR Nº 66.261 del 19 de Agosto de 2015). La segunda hipótesis deriva de la
voz “ejecución”, bajo el entendido que “la sola autorización (…) no constituye ejecución
material de las labores” (Dictamen CGR 29.193 del 21 de junio de 2006), razón por la cual
el titular deberá también llevar a cabo alguna de las etapas de su actividad dentro de esta
época.
En cambio, la precaución prevalece sobre la seguridad si los efectos del tiempo se
determinan en relación al futuro. Así lo considera la Corte Suprema, que aplica el SEIA si
la sujeción del proyecto deriva de modificaciones legales que incorporan esta sumisión
como un acto trámite, pese a no ser prevista legalmente al momento en que el interesado
formula su solicitud. Este ha sido el criterio seguido en algunas situaciones, al considerar la
vigencia inmediata de tales cambios. Así, recordando que “las normas de derecho pblico
rigen in actum”28, el máximo tribunal ha interpretado la aplicación ipso iure del sistema
para el otorgamiento de concesiones de acuicultura en espacios protegidos que hubieren
sido declarados durante su tramitación (Sentencia de Corte Suprema del 27 de octubre de
2004)29. En efecto, dicha declaración hace aplicable la evaluación, conforme al art. 10 p) de
la LBGMA30.
Finalmente, la prevalencia de la precaución en relación al futuro puede derivar de
antecedentes del pasado que permiten su proyección. Es lo que ocurre respecto de las
26 En ambos dictámenes, este es el criterio que se infiere de las soluciones. Sin embargo, ella ha sido expresa
en el año 2015, a través del Dictamen CGR Nº 66.261 del 19 de Agosto.
27 Los privilegios de anteriori dad han sido ampliamente criticados en el marco de las evaluaciones
ambientales, al permitir continuar en funcionamiento sobre la base de un derecho de anterioridad adquirido en
relación a una ley nueva. PRIEUR, M. 2011. Droit de l’environnement, Sexta edición, P arís, Dalloz. p. 567.
28 CORDERO, L. 2013. Jurisprudencia ambiental: Casos destacados, Segunda Edición, Chile,
Legalpublishing. p. 230.
29 CORTE SUPREMA. Rol Nº 4.335-2007. El espacio protegido en cuestión correspondía a un Santuario de
la Naturaleza.
30 Conforme a esta regla, deben someterse al sistema las actividades en áreas protegidas y en áreas colocadas
bajo protección oficial.
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modificaciones de proyectos sujetos al SEIA, en la medida que estos hubieren sido
evaluados inicialmente mediante un estudio de impacto ambiental. En dicho evento, la
Corte Suprema considera que la evaluación del cambio requiere de un nuevo estudio y no
de una simple declaración de impacto ambiental (Sentencia de Corte Suprema del 15 de
junio de 2012)31. Se trata de una interpretación estricta sobre el alcance del art. 11 ter de la
LBGMA, al disponer que en tales casos, “la calificación ambiental deber recaer sobre
dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de
impacto ambiental considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el
proyecto”.
2.1.2 La contradicción sustantiva
Concluido el procedimiento del SEIA, la estabilidad se manifiesta en la resolución
de calificación ambiental y su interpretación como acto creador de derechos adquiridos. La
LBPA le otorga trascendencia a esta noción, no solo durante la vigencia del proyecto, sino
también con posterioridad a él, para determinar su régimen de retiro. Seguridad y
precaución son principios que cohabitan en un plano y otro, manifestando la contradicción
de los valores.
2.1.2.1 La contradicción en las causales de la extinción
Los efectos de la precaución se resienten en el ámbito de la seguridad, exigiendo la
mutabilidad, por razones de interés general, verdadero freno a la conservación, consagrada
en razón del interés individual. Tales son las posibilidades que ofrece la revocación, que al
admitir la derogación por causa de mérito u oportunidad, permite concretar nuevas
apreciaciones del riesgo, sancionando la incompatibilidad de los actos en vigor. No
obstante, una consagración ilimitada de esta competencia no es admitida por la LBPA. Su
principal obstáculo consiste en el acto creador de derechos adquiridos legítimamente (art.
61 letra a). Y es que si la adquisición del derecho producto de un acto creador impone la
seguridad sobre la precaución, la ausencia de acto o adquisición permite la vigencia de esta
última.
De lo anterior se desprende que el acto creador sea incompatible con el acto
reglamentario, manifestación de una potestad normativa indisponible e irrenunciable. Pese
a la ausencia de distinción de la LBPA32, la jurisprudencia administrativa así lo interpreta
(Dictamen CGR Nº 21.359 de 7 de mayo de 2008)33, afirmando su mutabilidad inherente,
la que es confirmada por la LBGMA, al exigir la revisión periódica de los instrumentos de
gestión dictados en ejercicio de un poder reglamentario34. En efecto, si la revisión evoca la
31 CORTE SUPREMA. Rol Nº 3.141-2012.
32 Respecto de su integración a la LBPA, PIERRY, P. 2005. Concepto de acto administrativo en la ley de
procedimiento administrativo - El reglamento - Dictámenes de la Contraloría General d e la República. Revista
de Derecho del Consejo de Defensa de Estado (13). p. 77.
33 Así, en mbitos relacionados, la Contraloría considera “que la planificación urbana, en todos sus niveles,
debe concretarse en regulaciones de carácter general, esencialmente modificables, que en el intertanto
solamente originan una mera expectativa -la posibilidad de co nstruir-, pero de los cuales pueden derivarse
derechos legítimamente adquiridos por los particulares en la medida que se dicte n lo s actos de efectos
particulares que la propia normativa estime idóneos para esos efectos”.
34 La revisión es utilizada por la LBGMA explícitamente respecto de las normas de calidad ambiental,
aplicando un p lazo de cinco años (art. 32 inc. 4º de la LBGMA), lo que llevará necesariamente a la revisión
Harris • El procedimiento de evaluación ambiental: Entre precaución y seguridad
173
neutralidad, fundando tanto la agravación como la reducción de la precaución, la
jurisprudencia limita las consecuencias favorables a la seguridad, rechazando su
asimilación a la desaparición definitiva (Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental de 7 de
octubre de 2014)35.
A nivel individual, la precaución prima también sobre actos no creadores de
derechos. Una posición partidaria de la precaución considerará que este es el caso de las
resoluciones de calificación ambiental. Su adquisición parece improbable frente a su
adaptabilidad, luego que el art. 25 quinquies de la la Ley Nº 20.417 consagrara la
jurisprudencia en vigor (Dictamen CGR Nº 20.477 del 20 de mayo de 2003)36, permitiendo
su revisión excepcional. Sin embargo, esta posición se enfrenta a otra, partidaria de la
seguridad, conforme a la cual la consagración de la revisión limitaría a la jurisprudencia
anterior, al imponer legalmente la excepcionalidad del régimen, lo que consagraría además
la improcedencia de la revocación, ante una forma expresa de extinción (art. 61 letra b de la
LBPA).
Ahora bien, incluso en este último caso, la creación del derecho no hará desaparecer
a la precaución. Ella subsistirá en supuestos de ilegalidad, bajo la lectura administrativa de
la prevención, que sanciona el error manifiesto de una apreciación que prefiere, frente a dos
calificaciones contradictorias, aquella que importa el mayor riesgo para fundar la resolución
de calificación ambiental (Sentencia de Corte Suprema del 28 de Agosto de 2012, Puerto
Castilla)37. Ella también persistirá en supuestos de legalidad, considerando que el derecho
adquirido podrá extinguirse, si el proyecto permanece más de cinco años sin ejecución (art.
25 ter de la LBGMA), supuesto en el cual la seguridad cederá frente a la precaución, que
exige conocer los riesgos actuales para otorgar nuevos derechos, lo que requiere de la
caducidad.
de las normas de emisión incorporadas en ellas, como también de los instrumentos que las aplican, a saber:
los planes de prevención y descontaminación. En ca mbio, una referencia implícita a la revisión existe en otros
casos, como en el establecimiento de “criterios e indicadores de rediseño que se debern considerar para la
reformulación” de las políticas y planes de carcter normativo general sujetas a evaluación ambiental
estratégica (art. 7 quater de la LBGMA). A partir de la Ley Nº 20.417, que crea el Ministerio, el Servicio de
Evaluación Ambiental y la Superinte ndencia del Medio Ambiente, la revisión es también invocada respecto
de actos singulares, como la resolución de calificación ambiental (art. 25 quinquies incs. 1º y 2º de la
LBGMA).
35 La sentencia parece oponerse a la neutralidad de la revisión a través de referencias, como la interdicción de
regresiones, lo que favorece a la precaución, limitando a la seguridad. Así se desprende, al señalar que “la
exigencia de revisión -de a lo menos cada 5 años dispuesta por la Ley N° 19.300 - se hizo imposible de
cumplir por el excesivo tiempo que tomó el procedimiento, vulnerndose de esta manera el principio de no
regresión” (considerando 33º).
36 Sin embargo, una relativa ampliación de esta jurisprudencia por parte del legislador ha sido también
considerada, particularmente respecto de la modificación de los hechos en base a los cuales las condiciones y
las medidas han sido impuestas. GALINDO, M. 2010. Reforma a la institucionalidad ambiental: un análisis
desde el diseño institucional. En: Reforma a la institucionalidad ambiental: antecedentes y fundamentos,
programa de derecho y política ambiental, Chile, Ediciones Universidad Diego Portales . p. 97.
37 CORTE SUPREMA. Rol Nº 1.960-2012. La Sentencia señala: “[q]ue frente a una decisión técn ica que
considera diversos aspectos para resolver la ca lificación de una actividad, y no solo las mediciones basad as en
modelaciones y que estima, además, que el proyecto debe ser calificado como contaminante porque no es
posible descartar que genere o presente riesgos para la salud de la población, se preferirá esta, por sobre la
decisión técnica que tacha de erróneo el procedimiento de calculo efectuado a las modelaciones y que no se
pronuncia sobre los demás argumentos entregados por la autoridad ambiental que emitió la primera decisión.
Que lo anterior se sustenta en la aplicació n del principio preventivo que ha inspirado a la Ley N° 19.300 al
que ya se ha hecho referencia en esta sentencia” (considerando 5 0º letra e).
Revista de Derecho Ambiental • Año IV N° 6 (2016) • pp. 164-177
174
2.1.2.2 La contradicción en los efectos de la extinción
Los conflictos entre la precaución y la seguridad no desaparecen luego de la
extinción de un acto administrativo. La disparidad entre los efectos de la revocación y la
invalidación así lo demuestran. La seguridad prima frente a la revocación, que asegura la
irretroactividad del mecanismo. Así lo reconoce la jurisprudencia administrativa (Dictamen
CGR 43.698 de 9 de julio de 2013), consagrando un elemento de estabilidad en la
desaparición del acto favorable. En materia ambiental, los efectos no son intrascendentes.
Al menos, considerando los altos costos que “un volver al estado anterior” suele suponer en
este ámbito. Y es que si la creación de derechos es discutida respecto de resoluciones de
calificación ambiental, la posibilidad de revocarlas existe si su adquisición hubiere sido
“ilegítima”38.
La situación inversa parece resultar de la invalidación. La Corte Suprema lo
confirma, reconociendo la eficacia ex tunc del mecanismo (Sentencia de Corte Suprema del
14 de mayo de 2013)39. Una aplicación del efecto podrá implicar entonces que el cierre de
una obra sea insuficiente para satisfacer el requisito, debiendo el titular rehabilitar el sitio.
Esto ocurrirá, por ejemplo, de haber obrado de mala fe, como sucede frente al
fraccionamiento de proyectos, caso en el cual la retroactividad exigirá suprimir los
impactos, regresando al estado inicial de la línea de base. Se trata de un supuesto favorable
a la precaución que, sin embargo, no ignora a la seguridad, al condicionar la legalidad a la
audiencia del interesado (Sentencia de Corte Suprema de 15 de noviembre de 2010, Central
Castilla)40.
Pese a ello, la lectura retroactiva del acto invalidatorio suele ser distinta para la
jurisprudencia administrativa41. La Contraloría General de la República así lo considera al
interpretar el efecto ex nunc del mecanismo (Dictamen CGR Nº 31.798 de 23 de mayo de
2013), lo que estimula a la seguridad. El fundamento de esta posición interpreta la
necesidad de un acto administrativo invalidante que, como tal, sujetará su eficacia a la
ausencia de un efecto perjudicial para el interesado (art. 52 de la LBPA). Dado que la
resolución de calificación ambiental es un acto favorable, el efecto adverso del retiro no
será difícil de encontrar. La precaución será entonces limitada, dada la posibilidad que el
titular tendrá de “cerrar” su instalación, sin “suprimir” los impactos ambientales residuales
en el sitio.
Son probablemente estas limitaciones las que llevan a que la administración retarde
la adquisición de ciertos derechos. La jurisprudencia administrativa sobre la conservación
de los permisos de edificación es un ejemplo al respecto. Tradicionalmente, la Contraloría
General de la República interpreta que su adquisición no se produciría al momento de la
dictación del acto, sino a la época de la construcción de la obra (Dictamen CGR 32.357 del
38 Conforme al art. 61 letra a) de la LBPA, la revocación no procede “[c]uando se trate de actos declarativos o
creadores de derechos adquiridos legítimamente”. A contrario, ella sí procede en caso que la adquisición sea
ilegítima.
39 CORTE SUPREMA. Rol N° 21.794-2010. LEPPE, J. 2013. Efectos retroactivos del acto invalidatorio:
interpretación administrativa y judicial (Corte Supre ma), Revista de Derecho de Valdivia, 26 (2): 273. En el
mismo sentido, Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaíso, Causa Rol N° 4 99-2007.
40 CORTE SUPREMA. Rol Nº 7.167-2010. La sentencia considera que “el artículo 53 de la Ley N° 19.880
(…) exige como trmite indispensable la audiencia de los recurrentes en su posición de interesados, lo que no
se llevó a cabo” (considerando 12º).
41 LEPPE, J. Op. Cit.
Harris • El procedimiento de evaluación ambiental: Entre precaución y seguridad
175
11 de julio de 2006). Conocida como la teoría de facta praeteria42, consiste en una doctrina
anterior a la noción del derecho adquirido, consagrada por la LBPA (art. 61). Su vigencia
no parece entonces haber alterado esta jurisprudencia, que limita a la seguridad,
favoreciendo a la precaución, si la operación requiere de una resolución de calificación
ambiental.
Considerando que la pérdida de eficacia de estos actos puede producirse de oficio o
a petición de parte interesada, debe también analizarse la tensión entre la precaución y la
seguridad en esta última situación. Y es que, independiente del resultado de la reclamación,
la sola impugnación de una resolución de calificación ambiental demuestra la aparición del
conflicto.
2.2 La impugnación administrativa ¿Precaución o seguridad?
La presunción de legalidad a favor de la resolución de calificación ambiental protege
la seguridad del titular en el evento que ella sea reclamada por parte de terceros43. Sin
embargo, dicha protección no se consagra de manera absoluta. Diferentes disposiciones de
la LBPA manifiestan en tal caso ciertas contradicciones con las exigencias de la
precaución.
2.2.1 La contradicción anterior a la impugnación
Si el deseo del legislador de establecer al recurso de reposición y jerárquico
aplicable frente a “todo acto administrativo” (art. 15 de la LBPA) pudo calificarse de
ambicioso, su concreción en el marco de la LBPA parece insuficiente. Además de ciertas
exclusiones expresas44, el tiempo es su principal obstáculo, al restringir las impugnaciones
por vías diversas. Se trata de una serie de retardos que se acomodan con la idea de
seguridad, al proteger la estabilidad del acto, pese a la existencia de legitimados para la
reclamación. Curiosamente, los efectos del tiempo ceden también en beneficio de la
precaución, si se considera que una ausencia de un recurso efectivo producirá
consecuencias distintas, dependiendo del objeto del acto administrativo cuya impugnación
se retarda.
Por una parte, el reforzamiento de la precaución se produce respecto de las medidas
provisionales. El art. 32 inciso 2º de la LBPA las define de manera acorde al principio, “en
los casos de urgencia y para la protección de los intereses implicados”, ya sea a petición de
parte o de oficio. Su capacidad de limitar la seguridad es clara. Primero, pues son
admisibles antes de la iniciación del procedimiento. Y segundo, debido a que en el
intertanto la impugnación solo será admitida por la vía del contencioso administrativo. La
42 Acerca de la noción : GIRARD, A. 2013. La formation historique de la théorie de l'acte administratif,
Francia. p. 389.
43 Ya sea constatando una declaración o decidiendo sobre un estudio, la resolución de calificación ambiental
se beneficia del art. 3 inc. final de la LBPA, conforme al cual: “[l]os actos administrativos gozan de una
presunción de legalidad”.
44 Es el caso de la interdicción del recurso paralelo, conforme al cual “interpuesta por un interesado una
reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los
Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba
entenderse desestimada” (art. 54 de la LBPA). Asimismo, “no p roceder recurso alguno” en contra la decisión
que establece la acumulación o desacumulación de procedimientos (art. 33 de la LBPA).
Revista de Derecho Ambiental • Año IV N° 6 (2016) • pp. 164-177
176
improcedencia de los recursos de la LBPA deriva de la oración final del inciso 2º de la
disposición, al establecer que estas medidas “debern ser confirmadas, modificadas o
levantadas en la iniciación del procedimiento (…) el cual podr ser objeto del recurso que
proceda”.
Por otra parte, la seguridad prima frente a la inexistencia de recursos administrativos
en contra de actos trámites. Aunque aparentemente inocuos, al insertarse dentro de un
procedimiento administrativo, se trata de actos que conllevan la existencia de riesgo en el
marco de las operaciones complejas, caracterizadas por hacer intervenir diferentes
terminaciones, que son a su vez “un trámite” para la dictación de los actos definitivos, del
cual sirven de antecedente. La independencia de cada uno de ellos implicará considerarlos
exigibles respecto de la legislación que hacen intervenir (art. 3 inc. final de la LBPA). Esta
atribución podría entonces conllevar que, pese a ser inmediatos, solo permitan su
impugnación una vez agotados los procedimientos relacionados, afectando así a la
precaución.
La dificultad ha sido considerada por la jurisprudencia, rechazando la independencia
de procedimientos diferenciados, pero relacionados al SEIA, como ocurre frente a la
sucesión de actos del derecho urbanístico. Y es que si bien cada uno de ellos aplican
legislaciones independientes, en el marco de actos separables, la incidencia de uno es en
general considerada sobre el otro. Así, la calificación de contaminante de una industria para
efectos urbanísticos habilita a la impugnación en el marco del SEIA, pese a la inexistencia
de una resolución de calificación ambiental (Sentencia de Corte Suprema de 28 de agosto
de 2012, Central Castilla)45. A la inversa, la impugnación de esta última considera también
a los actos trámite dictados en aplicación del urbanismo, si implican “un defecto originario
que le resta validez” (Sentencia de Corte Suprema de 22 de junio de 2009, Central
Campiche)46.
2.2.2 La contradicción posterior a la impugnación
Durante la reclamación, la seguridad limita a la precaución, mediante la ausencia de
efectos suspensivos por la mera interposición de recursos administrativos. Esta es la regla
del art. 57 de la LBPA, que manifiesta la presunción de legalidad de que goza el acto
impugnado. Es por tanto en razón de esta presunción que el control de los riesgos será
excepcional durante la impugnación. En rigor, ello solo ocurrirá si “mediare una orden de
suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional”. No obstante, el
vencimiento temporal de la presunción de legalidad en favor de la precaución no es del
todo improcedente, considerando la definición que la LBPA proporciona acerca del
supuesto.
En efecto, la hipótesis de suspensión es consagrada por el art 57 inc. 2º de la LBPA,
siendo aplicable “cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño
irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse
45 CORTE SUPREMA. Rol Nº 1.960-2012. Fue el caso de la Resolución Exenta Nº 578 SEREMI de Salud de
Atacama, del 15 d e febrero de 2011, q ue calificó la Central Castilla como "molesta", en lugar de
"contaminante", de incidencia para la Resolución Exenta Nº 46 de la Comisión de Evaluación Ambiental de
Atacama, que calificó el proyecto de manera favorable.
46 CORTE SUPREMA. Rol Nº 1.219-2009, considerando 9º. GUILOFF, M. 2010. La Resolución de
Calificación Ambiental es revisable. En: Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales (1). p. 216.
Harris • El procedimiento de evaluación ambiental: Entre precaución y seguridad
177
el recurso”. Un supuesto y otro son procedentes respecto de resoluciones de calificación
ambiental, pese a ciertas limitaciones favorables a la seguridad. La primera es el estándar
de certeza, dado que la irreparabilidad de los daños y la imposibilidad del cumplimiento
parecen excluir los riesgos probables, reservando su aplicación a situaciones de certeza,
propias de la prevención. La segunda es que la suspensión solo proceda a petición del
interesado, lo que excluye su aplicación de oficio por parte de la administración
tramitadora.
Concluida la reclamación, la seguridad limitará una vez más a la precaución,
considerando el estándar invalidante de la ilegalidad. Así se desprende del artículo 13 inc.
2º de la LBPA, conforme al cual “[e]l vicio de procedimiento o de forma solo afecta la
validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por
su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. Si
bien el procedimiento considera supuestos en este sentido47, se trata de una disposición
favorable a la conservación de la resolución de calificación ambiental, que limita a la
precaución. Y es que si los requisitos formales escapan al sentido natural del principio, la
trascendencia del vicio invalidante produce efectos sobre él, considerando su forma de
control.
En efecto, el control de la precaución reside principalmente en los elementos
formales de la resolución de calificación ambiental, no solo porque el ambiente ejemplifica
la reticencia del control de los elementos de fondo de los actos administrativos (v.gr.:
Sentencia de Corte Suprema de 28 de junio de 2006)48, sino también por la complejidad
técnica del principio49. De aquí que el inc. 3º de esta disposición refuerce la precaución,
reduciendo la seguridad que importa la conservación de estos actos. Conforme a esta regla,
si bien “la Administración podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita”,
ello solo procederá si los intereses de terceros no son afectados. Por consiguiente, la
disposición dificulta subsanar los actos que habilitan para la producción de impactos
ambientales. Al menos, considerando la natural implicación de los intereses de terceros en
ellos.
Recibido: 30-10-2015
Aceptado: 19-12-2015
47 El ejemplo tradicional consiste en el informe consolidado de evaluación, cuyo i ncumplimiento se considera
un “vicio esencial del procedimiento de calificación ambiental” (art. 9 bis inc. 2º de la LBGMA).
48 CORTE SUPREMA. Rol Nº 3.132-2005, Camacho con Fis co, que, a propósito de permisos de pesca, limita
las causales de ilegalidad del acto a los vicios de forma, sin perjuicio que los de fondo fueran reintegrados
posteriormente, de manera parcial y con un menor análisis. Entre otras, Sentencia de Corte Suprema del 1 de
junio de 2012, Ovalle Lecaros, Causa Rol Nº 5.225-2009. En este sentido: BOCKSANG, G. 20 12. La
ampliación de las causales de nulidad de derecho público por la Corte Suprema. Sentencias Destacadas -
Libertad y Desarrollo. p. 299.
49 EWALD, F. SADELEER, N. y GOLLIER, C. 2 008. Le statut juridique du principe de précaution, Le
principe de précaution, Segunda edición, Francia, PUF. p. 66.
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