El problema del derecho penal en la actualidad
| Autor | Edgardo Alberto Donna |
| Páginas | 63-81 |
63
CRIMEN ORGANIZADO: CRIMINOLOGÍA,DERECHO Y POLÍTICA
EL PROBLEMA DEL DERECHO PENAL
EN LA ACTUALIDAD
Por EDGARDO ALBERTO DONNA
(Universidad de Buenos Aires)
El derecho penal se halla hoy en día en una profunda crisis de identi-
dad, especialmente en cuanto a los principios fundamentales que han confor-
mado, d esde Beccaria ha sta el presente, el denominado derecho p enal liberal,
llamado en doctrina «el buen y viejo derecho penal liberal», en palabras de
Lüderssen1.
Varios son los factores que se ha esgrimido en contra de esa forma de
pensar el derecho penal2. En esta oportunidad solo haremos referencia a los
aspectos más críticos.
I. El bien jurídico
1. El bien judaico y la dogmática penal
Si hay un concepto básico en el derec ho penal, es el de bien jurídico. Casi
con unanimidad se afirma que el derecho penal sirve para la protección de los
bienes jurídicos, entendiendo por «bienes jurídicos» a aquellas características
de personas, cosas o instituciones que son objeto de posiciones jurídicas. Es-
tos bienes son penalmente relevantes cuando su garantía pertenece a la pro-
tección del derecho penal3, y se puede afirmar que representan tanto la identi-
dad jurídica de una sociedad como los presupuestos de su reproducción, te-
niendo en cuenta que en una democracia el fin es asegurar la integra ción
social mediante acuerdos sobre el campo de la libertad para el desarrollo per-
sonal. Por ende, desde este aspecto, se puede definir a los bienes jurídicos
como las condiciones de participación, orientadas al acuerdo, en una integra-
ción justa, igualitaria y social4.
1Luderssen, Znrück zum guten alten, libera len, äuständigen Kernstrafrecht?, en Böllinger/Lautmann,
Vom Guten, das noch stets das Böse Sebafft., cit. por Silva Sánchez en La expansión del derecho penal,
Cuadernos de Civitas, 1999, p. 117, nota 199.
2Sobre el tema, un buen resumen en Silva Sánchez, ob. cit., ps. 21 y ss.
3Urs Kindhäuser, La protección de bienes jurídicos por medio de las prohibiciones de lesión y exposición al
peligro, en Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, Universidad Externado de Colombia,
1996, ps. 63 y ss. En especial, p. 67.
4Kindhäuser, ob. cit., p. 67.
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EDGARDO ALBERTO DONNA
Un Estado de derecho no solo tiene que ver con la división de poderes y
la sujeción de todo el Estado a las normas, sino que el fin de tal Estado es la
justicia material5. Es que el Estado de derecho, según nuestra Constitución, no
solo exige una división de poderes formal, sino que busca esencialmente la
libertad personal y política de los ciudadanos, sumada a la moderación y
juridicidad de todo el poder público6. El derecho penal solo se justifica cuando
es necesario para proteger las condiciones de vida de una sociedad estructurada
sobre el principio de la libertad de las personas, con fundamento en bases
razonables7.
Se deduce, entonces, que el Estado no puede imponer determinadas con-
ductas en lo relativo al orden religioso o moral. La tolerancia, entendida como
el respeto por la conciencia del hombre, su autonomía, en el sentido kantiano8.
El Estado no debe inmiscuirse en el ámbito de la conciencia de los hombres, ni
ordenar conductas que, aun sin afectar derechos de terceros, sean contrarias a
la moral9.
La Constitución es la norma que contiene las decisiones valorativa s fun-
damentales para poder elaborar un concepto de bien jurídico, previo a la ley
penal, que sea obligatorio para ella, con lo cual todo lo que atañe a la concien-
cia, del individuo, en lo referente a la moral individual, queda fuera de cual-
quier amenaza penal. Por consiguiente, solo pueden ser objeto de las amena-
zas penales aquellas conductas que pongan en peligro o lesionen los presu-
puestos básicos de la vida social, basados en la libertad y la responsabilidad
del individuo10.
Entendiendo el bien jurídico como estados valiosos, no hay duda de que
ellos pueden modificarse en el tiempo y, por ende, pueden recibir en base a
esas modificaciones, cambios también en lo jurídico. La modificación del bien
jurídico acarrea inmediatamente modificaciones en la protección que el dere-
cho le otorga. Tal modificación, como es obvio, puede ocurrir ya sea incluyen-
do nuevos bienes jurídicos dentro de la protección del Estado, o b ien exclu-
yendo otros. Y aun así, modificaciones en el contenido mismo del bien prote-
gido harán que la protección penal se modifique. Los ejemplos que se puede
poner en nuestra legislación son innumerables; la ampliación de la protección
de la propiedad en el caso de desbaratamiento de derechos acordados, que sin
lugar a dudas llega a sancionar relaciones antes impensadas, o la propia
administración fraudulenta.
5Rudolphi, Hans, Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico, en Nuevo pensamiento penal, 1975,
ps. 328 y ss.
6Rudolphi, ob. cit., ps. 338/9.
7Rudolphi, ob. cit., p, 339.
8Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Siitten, p. 60.
9Nosotros hemos tratado el tema en el comentario al fallo d e la Corte Suprema de Justicia, «Portillo,
Alfredo», del 18 de abril de 1989, LL 1989-C-405, «Doctrina Penal», 1989-385, y luego en el tomo I
de Teoría del delito y de la pena, p. 238.
10 Donna, Teoría del delito y de la pena, t. II, ps. 49 y ss.; Rudolphi, ob. cit., p. 341.
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