Privatización forzada del derecho penaleconómicocuestiones de legitimidad - Núm. 6, Febrero 2020 - Revista Latin American Legal Studies - Libros y Revistas - VLEX 852422743

Privatización forzada del derecho penaleconómicocuestiones de legitimidad

AutorHéctor Hernández Basualto
Páginas23-44
LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 6 (2020), pp. 23-44
NÚMERO ESPECIAL:
DERECHO CONSTITUCIONAL PENAL
Editor invitado: JaviEr WilEnmann
PRIVATIZACIÓN FORZADA DEL DERECHO PENAL
ECONÓMICO
CUESTIONES DE LEGITIMIDAD*1
Héctor HErnándEz Basualto**
Resumen
El trabajo versa sobre la tendencia de política criminal que se
observa en los últimos años a nivel internacional, consistente en
el traspaso más o menos coactivo de tareas de prevención y es-
clarecimiento de delitos, que son propias del sistema estatal de
justicia penal, a agentes privados, especícamente a las empresas
y a quienes están a cargo de ellas, y sobre las dudas de legitimidad
(y, eventualmente, de constitucionalidad) que algunas de las ma-
nifestaciones de esta “privatización forzada” del Derecho penal
económico plantean. Especícamente, se pasa revista a la impo-
sición de deberes de actuación en el ámbito de la responsabilidad
penal por el producto, de la prevención del lavado de dinero,
de la responsabilidad penal por los hechos de los empleados, así
como al desafío inédito que plantea a las garantías tradicionales
del proceso penal el desarrollo, bajo presión estatal, de “investi-
gaciones internas” corporativas.
Palabras clave: Privatización forzada; compliance; responsabilidad penal de los
directivos de empresa; responsabilidad penal de las personas jurídicas; investigaciones internas
INTRODUCCIÓN
El comienzo de la instauración del Derecho Penal como una tarea estatal (ocial
o pública), aun cuando en ese momento no existía todavía un Estado en sentido
*1 Una versión preliminar de este trabajo se presentó en el Seminario internacional sobre Derecho
constitucional penal comparado, realizado los días 27 y 28 de junio de 2019 en Santiago de Chile,
en las Universidades Adolfo Ibáñez y Diego Portales. Artículo recibido el 21 de enero de 2020,
aceptado para su publicación el 12 de febrero de 2020.
** Universidad Diego Portales, Chile (hector.hernandez@udp.cl).
Héctor Hernández Basualto
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LATIN AMERICAN LEGAL STUDIES Volumen 6 (2020)
moderno, se sitúa en algún momento de la Baja Edad Media.1 Desde entonces, el
castigo por lo que se dene como delito se justica en la defensa de intereses públicos
y se ejerce por el aparato estatal. Si bien es cierto que la identicación del Derecho
Penal con el Estado nacional se ha visto crecientemente afectada desde la segunda
postguerra mundial por la internacionalización del Derecho Penal, en general este siguió
siendo entendido como un cometido esencialmente estatal, incluso a pesar de la
creciente tendencia, al menos en algunos contextos regionales (Centro y Sudamérica,
por ejemplo), a reconocer un problemático rol protagónico a las víctimas de los
delitos en el fundamento y funcionamiento del sistema de justicia penal.
Algo distinto, sin embargo, es lo que se viene apreciando en los últimos años,
con la creciente transferencia de tareas propias del sistema penal a agentes privados,
particularmente a las empresas, en lo que podría calicarse como un proceso de
“privatización” del Derecho Penal. Pero no una privatización en el sentido habitual
de una transferencia de tareas que son de algún modo queridas y hasta apetecidas por
estos agentes, sino más bien de todo lo contrario, de la imposición de cargas públicas a
ellos, en el contexto (y como componente central) de una política criminal fundada en
la convicción de la relativa incapacidad de los poderes estatales para la prevención,
detección, persecución y enjuiciamiento de la actividad delictiva que tiene lugar al
interior de las empresas o aun en los ámbitos en los que estas se desempeñan, actividad
delictiva que es difícilmente pesquisable (al menos en forma oportuna) desde afuera
del mundo empresarial. Se asume que quienes se encuentran en mejor posición para
detectar y controlar posibles desarrollos delictivos al interior de las empresas y en su
campo de actividad son las propias empresas o quienes están a cargo de ellas. La asunción
se basa en el hecho de que es en la empresa misma donde se cuenta con la mayor y
mejor información sobre lo que ocurre en ella o en su contexto de interacciones, en la
medida en que es ahí donde se acumula (y, por regla general, se atesora celosamente)
la experiencia y el conocimiento experto sobre sus procesos relevantes y el entorno
de sus negocios. Si a esto se agrega que, en algunos casos, tratándose de aquellas de
grandes dimensiones y volumen de actividad, las empresas disponen de recursos de
todo tipo que emulan y hasta superan las capacidades del Estado, también en cuanto a
potencial de control de posibles conductas delictivas, la racionalidad de esta suerte de
“privatización forzada” de tareas en este ámbito aparece como indubitable.
Como es obvio, sin embargo, la racionalidad de una política criminal no lo
es todo a la hora de evaluar su legitimidad. Y es maniesto que la estrategia de
“privatización forzada” de tareas propias del sistema de justicia penal plantea una
serie de dudas al respecto, algunas de las cuales incluso podrían ser de relevancia
constitucional, en la medida en que se incide de un modo más o menos intenso en la
esfera de derechos de diversos sujetos.
Las páginas siguientes se dedican a la presentación de tales dudas, tomando
como hilo conductor la presentación de diversas manifestaciones del proceso de
privatización aludido. En cada caso se podrá apreciar, sin embargo, que tanto los
1 Así, respecto del Derecho castellano, con avances y retrocesos a lo largo de siglos, tomás y valiEntE
(1992), pp. 24 ss.

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