Control preventivo obligatorio: Auge y caída de la toma de razón al legislador
| Autor | Sergio Verdugo R. |
| Cargo | Profesor-Investigador Universidad del Desarrollo. sverdugor@udd.cl |
| Páginas | 201-248 |
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“El control de constitucionalidad a priori, abstracto y realizado por una corte constitucional separada, es un control equivocado, en el momento equivocado y efectuado por la corte equivocada.”
Martin Shapiro4
En este trabajo123 busco profundizar en la conveniencia o inconveniencia de mantener el control preventivo obligatorio de constitucionalidad (también llamado control preceptivo, que se opone al facultativo o eventual) del art. 93, Nº 1, de la Constitución Política de la República (la “CPR”) por parte del Tribunal Constitucional (el “TC”), el que tiene lugar para las leyes orgánicas constitucionales (las “LOC”), las leyes interpretativas de la CPR y los tratados internacionales cuando versan sobre materias propias de LOC.5 la tesis central de este trabajo es afirmar la inconveniencia de mantener este control. Ello se demostrará mediante el examen de las razones que lo justifican, todas las cuales son rebatibles o susceptibles de ser relativizadas, y de las razones que lo desacreditan, algunas de las cuales cobran especial fuerza.6
Hago presente que las críticas que se desarrollan en este trabajo no están dirigidas al control eventual (art. 93, Nº 3 de la CPR), ni al control represivo (art. 93, Nºs. 6 y 7 de la CPR). La naturaleza del control eventual es muy diferente a la del control obligatorio, razón por la cual no me haré cargo de esto último en este trabajo. Las diferencias radican en aspectos procesales fundamentales,7 y en la utilidad del mismo control.8
Este trabajo se divide en dos secciones: En la sección I, titulada “naturaleza y discusión acerca de la conveniencia del control preventivo obligatorio”, revisaré la doctrina existente al respecto, repasandoPage 203 el debate y tomando partido en cada uno de los puntos que se plantean. Revisaré a los autores que han tomado posición. Entre ellos, encontramos detractores como Shapiro y Bordalí,9 y también partidarios, como Moderne, Bon y Alegre.10 la estructura de esta sección exige comenzar haciendo algunos comentarios relativos a la naturaleza política o jurídica (o jurisdiccional) de este tipo de control, ya que es allí donde comienzan las críticas y, también, las diferencias del control obligatorio que lo distinguen de otros controles. En seguida, repasaré de manera crítica las ventajas que se han invocado para defender el control obligatorio. Luego, trataré acerca de las desventajas, que se fortalecen si se consideran los efectos de la sentencia constitucional.
En la sección II, titulada “Dogmática constitucional en las sentencias del Tribunal Constitucional emanadas del control preventivo y obligatorio de constitucionalidad”, inten taré constatar la práctica reciente del TC en esta materia, tomando una muestra de sentencias que determinaré.11 En esta sección, intentaré observar de qué manera el TC colabora al sistema jurídico con este tipo de control.
Llama la atención la escasez de literatura nacional en esta materia, sobre todo si se considera que el control preventivo es una excepción en el derecho comparado.12 la historia de la norma chilena tampoco aporta mucho.13 de hecho, elPage 204 sistema chileno importó parcialmente el francés, y este último no buscó imitar ningún modelo preestablecido.14 Creo que la carga de probar la conveniencia de un sistema de control es de quienes lo defienden y, sin embargo, poco se ha dicho. Tal vez el único trabajo nacional que se hace cargo de gran parte de los argumentos involucrados específicamente en esta materia es el de Bordalí, quien se manifiesta crítico.15
Sin perjuicio de lo anterior, existen trabajos extranjeros que son útiles. Algunos tratan la materia de manera específica (o a lo menos referidos al sistema francés)16 y otros describen el tema que estudio con un enfoque comparado de los sistemas de Justicia Constitucional.17
En la doctrina nacional existen varios trabajos que son útiles, pese a que no se refieren específicamente a la conveniencia o inconveniencia de que exista el control preventivo obligatorio. Un grupo de estos trabajos describe los problemas prácticos que se han suscitado en el ejercicio de este tipo de control.18 otro grupo de trabajos se refieren específicamente a las LOC, tratando nuestro tema de manera indirecta. La mayoría de ellos busca describir las características, el origen, fundamento y la naturaleza de las LOC,19 y otros se refieren a la crítica democrática de la regla super mayoritaria que tienen las mismas para su aprobación parlamentaria. De esta última materia también se ha escrito bastante pocoPage 205 en la doctrina nacional,20 aunque es posible encontrar breves (y no por eso menos valiosos) párrafos en ciertos libros.21
En esta sección trataré la discusión existente en cuanto a la naturaleza jurídica del control preventivo obligatorio y, desde allí, se estudiarán las ventajas y desventajas del mismo.
Un primer problema a despejar es la naturaleza del control preventivo. Como ya lo decía en la introducción, este problema es muy importante, ya que a partir de él se construyen las ventajas y desventajas. Asimismo, a partir de estas distinciones podemos separar las características propias de este tipo de control respecto de otras actividades de la justicia ordinaria y, también de la constitucional.
por una parte, hay quienes profesan una crítica escéptica, según la cual el control preventivo es un control político, por lo que sería inconveniente adoptar el mismo.22 por otro lado, existen algunos que sostienen que se trata de un control de tipo jurídico o jurisdiccional.
Sin perjuicio de la importancia de estas visiones antagónicas, hay que hacer presente que ambas sufren de una debilidad que hay que superar: si se piensa que el control constitucional siempre es político,23 no importando su carácter preventivo o represivo, difuso o concentrado, entonces jamás llegaremos a plantear el punto. Desde luego, y sin perjuicio de que esta debilidad existe en el mundo académico, me haré cargo del debate asumiendo que superamos la misma.24
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La crítica escéptica se fundamenta en que el órgano contralor actúa antes de que la ley entre en vigencia, formando parte del procedimiento legislativo, y en que el efecto de dicho control no implica reparar una infracción al ordenamiento jurídico, sino evitar la producción de la misma,25 en que los integrantes del órgano contralor no son jueces,26 y en que no existe un procedimiento adversarial.27 En el evento de aceptar esta crítica escéptica, nace el cuestionamiento relativo a que el órgano llamado a ejecutarlo (sea un TC o un Consejo Constitucional) se convertiría en una tercera cámara legislativa,28 pero sin la misma legitimidad democrática de una cámara electa popularmente.29 Esta parece ser la razón que llevó a los españoles a abandonar el sistema de control preventivo, y mantenerlo sólo para los tratados internacionales.30
Esta crítica parece responder a la realidad de la primera manifestación histórica del control preventivo,31 ya que su fin era esencialmente político. En efecto, dicho control estaba en manos de la primera versión del Consejo Constitucional francés,Page 207 un órgano que en su origen estaba destinado a racionalizar el poder del legislador32 y a fortalecer al poder Ejecutivo,33 lo que era coherente con la política degaullista que inspiró la Carta francesa de 1958.34-35 Asimismo, el control político del Consejo se justificaba en la medida en que las normas constitucionales que estaban destinadas a defender eran sólo orgánicas o relativas al procedimiento legislativo, y no decían relación con el preámbulo de la Constitución de 1958.36
Sin embargo, en Francia esta visión ha sido abandonada y hoy la mayoría sostiene que el control preventivo obligatorio es de tipo jurisdiccional o jurídico37 debido a las siguientes razones: que el órgano llamado a ejercer el control no fija al legislador los términos de la ley ni interviene en su contenido;38 emplea métodos jurídicos en el mismo;39 y tiene la obligación de fallar en derecho.40 de esta manera, el control obligatorio sólo vigila que “disposiciones constitucionales puedanPage 208 alterarse por la vía de esas leyes orgánicas que están destinadas a aplicarlas”.41 Esto es coherente con la jurisprudencia del Consejo Constitucional, que comenzó a utilizar el preámbulo de la Constitución de 1958 como norma constitucional vinculante, dándole especial preeminencia a las libertades.42 Esta idea no estaba en la mente del constituyente original.43 Sin perjuicio de ello, existe una duda consistente en si el Consejo, al proteger derechos fundamentales, está o no invadiendo las prerrogativas del juez ordinario.44-45
Como una crítica a esta visión, debe decirse que lo jurídico está confundido con lo jurisdiccional. En mi opinión, lo jurisdiccional dice relación con la existencia de un tercero imparcial llamado a resolver un conflicto de relevancia jurídica, lo que no existe...
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