Contra las prácticas argumentativas de apelación a la 'teoría de la pena' en la dogmática penal
| Autor | Wilenmann, Javier |
| Páginas | 754-785 |
WILENMANN, Javier. “Contra las prácticas argumentativas de apelación a la “teoría de la
pena” en la dogmática penal”.
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 4, pp. 754-785.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_12/n_24/Vol12N24A4.pdf]
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Contra las prácticas argumentativas de apelación a la “teoría de la pena” en la
dogmática penal
Against the tendency to make use of the “theory of punishment” in the legal
construction of the criminal law
Javier Wilenmann von Bernath*
Dr. Iur. Albert-Ludwig Universität Freiburg
Profesor Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez
javier.wilemann@uai.cl
Resumen
En la comprensión identitaria de la dogmática penal, la relevancia que esta le otorga a los
discursos relativos a los fines que legitimarían el castigo penal (la “teoría de la pena”) es
especialmente intensa. El artículo somete a crítica la capacidad de rendimiento de la
definición metodológica influenciada por el discurso de la teoría de la pena y de la
aplicación directa, en contextos de discusión dogmática, de argumentos de “teoría de la
pena”. El artículo muestra que la pretensión de identificación de aspectos propios del objeto
de la dogmática penal (el “derecho penal”) a partir de consideraciones relativas a los fines
de su sanción es particularmente débil. Argumentos de concordancia con fines en la
interpretación de ciertas instituciones son, en cambio, plausibles en la medida en que la
institución en interpretación pueda ser plausiblemente vinculada a esos fines. Ello no
arranca, sin embargo, de ninguna consideración relativa a finalidades que sean atribuibles a
la “pena en sí”.
Palabras clave: Teoría de la pena, dogmática penal, determinación de la pena, retribución,
prevención.
Abstract
Legal theorists tend to identify the distinctive features of criminal law by linking it to the
question of the justification of punishment. The paper criticizes the merits of this
* Profesor Asociado Facultad de Derecho Universidad Adolfo Ibáñez. Este artíc ulo ha sido desarrollado como
parte del proyecto Fondecyt N° 1170056 sobre “La conformación del derecho penal entre política y cultura”,
del cual el autor es investigador responsable. Le agradezco a la Alexander von Humboldt Stiftung po r
otórgame la beca que hizo posible la realización de esta investigación. La i nvestigación tuvo lugar en el
Institut für Strafrecht und Rechtsphilosophie dirigido por el profesor Michael P awlik en la Albert-Ludwigs
Universität Freiburg y en la biblioteca del Max Planck Institut für ausländlische und vergleichende Strafrecht
de la misma ciudad, por lo que agradezco la generosidad de estas instituciones. Una versión preliminar de este
artículo fue expuesta en el workshop “Cuestiones de filosofía penal” organizado por Enzo Solari en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso el día 13 de Enero de 2017. Le
agradezco al profesor Solari por su invitación y a todos los participantes por los muy valiosos comentarios
recibidos en la oportunidad, los que incluso permitieron reestructurar parte del trabajo.
WILENMANN, Javier. “Contra las prácticas argumentativas de apelación a la “teoría de la
pena” en la dogmática penal”.
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assumption and generally of legal arguments related to such an approach. It shows that the
claim that the distinctiveness of criminal law is to be related to the means of punishment is
implausible. Certain institutions of positive criminal law can indeed be linked to certain
means and ends analyzed when discussing about the traditional theories of punishment.
This is, however, only a matter of identifying the ratio legis behind a specific legal
configuration and not linked to a general theoretical problem about the general justification
of punishment.
Key words: Punishment theory, criminal law, sentencing, retribution, deterrence.
Introducción
En este artículo, nos interesa someter a crítica el recurso a la invocación de la “teoría de la
pena” en la dogmática penal. El artículo participa de una crítica generalizada al modo en
que tiende a discutirse en la academia jurídica sobre derecho penal y, en particular, a
aquello que tiende a designarse con el nombre de “teoría de la pena”. Como parte de este
proyecto, el artículo somete a prueba la utilidad de la apelación a la “teoría de la pena” en
la dogmática penal. De este modo, en este artículo no se trata de revisar la plausibilidad de
ciertas figuras argumentativas también conectadas con la etiqueta “teoría de la pena”
relativas a la legitimidad política del castigo penal o al control institucional de decisiones
legislativas penales. Esos otros dos aspectos típicamente conectados a la teoría de la pena
serán sometidos a crítica en otros dos artículos, ya que se vinculan con discursos
académicos distintos (en un caso: filosofía y teoría política; en el otro: derecho y teoría
constitucional). Aquí nos interesa revisar la capacidad de rendimiento de la apelación a la
“teoría de la pena” en el contexto de prácticas argumentativas que pueden ser identificadas
en la dogmática penal; solo ese es su objeto primario de referencia.
El punto de partida de la crítica se encuentra en la constatación de relevancia del
pensamiento que a grandes rasgos puede ser denominado “sustantivo” o “moralizante” en la
academia jurídica y, de modo paradigmático, en la academia penal. La comprensión
académica del derecho penal se ve dominada por la pregunta por sus fundamentos, ante
todo legitimatorios, de un modo que no tiene equivalente en las otras disciplinas jurídicas
en la actualidad1. Tanto en el contexto continental como en el mundo anglosajón, la teoría
de la pena es constituida en discurso introductorio en una gran proporción de los textos que
1 Ilustrativo GRECO, Luis, “Verfassungskonformes oder legitimes Strafrecht? Zu den Grenzen einer
verfassungsrechtlichen Orient ierung der Strafrechtswissenschaft”, en: BRUNHÖBER et al (Eds.), Strafrecht
und Verfassung, Baden-Baden: Nomos, 2013, pp. 13–36, p. 5: “La ciencia del derecho penal es de acuerdo a
su propia comprensión implícita una ciencia de la legitimidad de la pena, no sólo de lege ferenda sino en
primera línea d e lege laga.” ¿Puede encontrarse una declaración similar en otras disciplinas dogmáticas?
Concedido: el derecho constitucional podría ser una excepción, en el q ue la pregunta por el fundamento d el
reconocimiento de un p oder soberano legítimo sigue jugando un p apel relevante. Pero la teoría constitucional
no siempre se estructura en torno a ese discurso. En Alemania, la pregunta por la metodología en el
acercamiento al estudio del derecho constitucional (y, en g eneral, al derecho del Estado) ha sido dominante.
En los Estados Unidos, el rol de la constitución y su metodología de estudio son también preguntas
fundamentales que estructuran la comprensión del derecho c onstitucional. Las ciencias jurídico penales
ciertamente no tratan a la pregunta por la legitimidad de la práctica del castigo estatal como la única pregunta
fundamental existente – aunque ciertamente no falten exageraciones que así lo hacen –, pero es difícil negar
que pragmáticamente ella se ve completamente dominada por esa pregunta.
Polít. crim. Vol. 12, Nº 24 (Diciembre 2017), Art. 4, pp. 754-785.
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pretenden tematizar de modo general al derecho penal (manuales, comentarios, etc.)2. La
teoría de la pena asume así al menos simbólicamente un rol determinante en el estudio del
derecho penal, lo que se extiende a lo que puede ser considerado su “ciencia normal” en la
tradición continental: la dogmática penal.
Si bien la constatación de la concesión de relevancia al uso de la “teoría de la pena” es
relativamente sencillo, la determinación de su contenido y de las razones por las que el
fenómeno tiene lugar no es siempre clara. En lo relativo a su contenido: ¿Qué significa
legitimar la pena? ¿Explicar las razones morales del reconocimiento del todo de una
práctica de castigo? ¿Entregar una explicación política abstracta al hecho de que una
autoridad imponga el castigo? ¿Explicar la configuración de las reglas jurídicas que
institucionalizan la práctica del castigo punitivo? ¿Lo anterior extendido solo a sus
condiciones de imposición? ¿A las condiciones de criminalización legislativa?
En lo relativo a su función: ¿por qué se fijan las ciencias jurídico-penales de un modo tan
intenso en la pregunta por la función que cumple la rama del derecho positivo que
estudian? ¿Se trata de una preocupación política académica? Que la filosofía política tenga
una fijación crítica moral de esta clase con una práctica que se caracteriza por la irrogación
de alguna clase de dolor no parece ser problemático –ello explica el interés que la filosofía
política tiene en la explicación de la justificación de la pena–, pero no es del mismo modo
obvio que una ciencia jurídica se estructure en torno a una pregunta política. ¿Se trata así
tal vez de una preocupación propiamente jurídica que determina el modo en que se entiende
metodológicamente a sí misma la dogmática penal al realizar su ciencia normal? ¿Se
interesa tal vez la ciencia jurídico-penal por controlar la práctica política de manejo del
poder punitivo del Estado por medios de discursos jurídicos?
Esta enumeración de preguntas solo pretende dar cuenta de la vaguedad que supone la auto-
atribución de competencias ligada al discurso típicamente designado como “teoría de la
pena” o “teoría de los fines de la pena”. Si se constata, sin embargo, que pese a su
vaguedad, la “teoría de la pena” constituye una práctica de discusión académica fácilmente
reconocible por todos quienes tienen algún acercamiento al estudio del derecho penal y a la
que, al menos en apariencia, efectivamente se le asigna una importancia crucial en la
comprensión del objeto de estudio, debiera surgir perplejidad. Un discurso conformado a
partir de una definición tan amplia e imprecisa de su objeto parece ser un candidato natural
a generar problemas de comunicación y de identidad, al punto de que la posibilidad de
existencia del discurso es sospechosa. Y, sin embargo, la práctica de discusión “teoría de la
pena” existe como un discurso ampliamente practicado y respecto al cual todo sujeto con
conocimientos mínimos puede reconocer cuándo está siendo practicado. Esto es: todo
penalista (incluso más: todo abogado) entrenado en la universidad contemporánea puede
2 En Alemania, ello ya era constatado por VON WÄCHTER, Carl Georg, Lehrbuch des Römisch – Teutschen
Strafrechts, reimpresión, Goldbach: Keip Verlag, 2 001, p. 41, en el año 1 825 y haciendo r eferencia a un
fenómeno ya verificable 40 años antes. En el mundo anglosajón, la tendencia es identificada y criticada por
HUSAK, Douglas, Overcriminalization, Oxford/Nueva York: Oxford University Press, 2008, pp. 4 y ss.;
RAMSAY, P eter, “The Re sponsible S ubject as Citizen: Cri minal Law, Democracy and the Welfare State”,
The Modern Law Review, Vol. 69, N° 1 (200 6), pp. 29–58, pp. 29 y ss.; y KLEINFELD, Joshua,
“Reconstructivism: the Place of Criminal Law in Ethical Li fe”, Harvard La w Review, Vol. 1 29, N° 6 (2016),
pp. 1485–1565, pp. 1497 y ss.
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