Práctica jurisprudencial y determinación de la lex societatis de las sociedades de capital. Una perspectiva desde el derecho internacional privado español
| Autor | Laura García Álvarez |
| Cargo | Doctora en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide |
| Páginas | 189-226 |
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DICIEMBR E 2019 NO SOMOS EFICI ENTES CUANDO SE TRATA DE NEGOCIAR...
PRÁCTICA JURISPRUDENCIAL
Y DETERMINACIÓN DE LA LEX SOCIETATIS
DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.
UNA PERSPECTIVA DESDE EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL
CASE LAW ON DETERMINING LEX SOCIETATIS
OF CAPITAL COMPANIES.
FROM A SPANISH PRIVATE INTERNATIONAL
LAW PERSPECTIVE
Laura García Álvarez*
RESUME N
La determinación de la ley aplicable a las personas jurídicas y de cada uno de
los aspectos vinculados a ellas como su “nacionalidad”, legitimación, capacidad
procesal o representación, entre otros, se basan en esencia en el art. 9.11 del
Código Civil español, para cuya concreción y aplicación ha sido clave la labor de
interpretación del Tribunal Supremo. En el presente trabajo se realiza un estudio
del ámbito de aplicación de dicha norma de conflicto, en especial, respecto
de las sociedades de capital, en el contexto del derecho internacional privado
español y basado en la revisión crítica de la jurisprudencia del alto tribunal.
Palabras clave: Derecho internacional privado español; lex societatis; práctica
jurisprudencial; personas jurídicas; sociedades de capital.
ABSTRACT
The aim of this paper is to address the interpretation and scope of applica-
tion of the article 9.11 of the Spanish Civil Code in order to determine the
law applicable to legal persons, specially capital companies, and other issues
such as their “nationality”, capacity to take part in legal proceedings, legal
standing, responsibility or representation. This analysis will be done from a
* Doctora en Derecho por la Universidad Pablo de Olavide. Profesora Ayudante Doctora
en Derecho Internacional Privado en la Universidad Pablo de Olavide. Dirección postal:
Carretera de Utrera km 1, 41013, Sevilla. Correo electrónico: lgaralva@upo.es ORCID: orcid.
org/0000-0001-7302-292X.
Recepción: 2020-10-12; aceptación: 2020-12-16.
Doctrina y jurisprudencia
comparada
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Revista Chilena de Derecho Privado, n.º 36, pp. 189-226 [julio 2021]
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Laura García RChDP n.º 36
Spanish Private International Law perspective on the basis of a critical review
of Spanish Supreme Court jurisprudence on this topic, which has had a key
role on its development.
Keywords: Spanish Private International Law; lex societatis; case law; legal
persons; capital companies.
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUE STIÓN
EN EL SISTE MA ESPAÑOL DE DE RECHO INTE RNACIONAL PRIVADO
En este artículo se aborda la determinación de la lex societatis en el sistema
español de derecho internacional privado y cómo dicha regulación, recogi-
da principalmente en el art. 9.11 del Código Civil español, cuya redacción se
ha mantenido inalterada desde la reforma del mismo en el año 1974, se ha
interpretado y aplicado por la práctica jurisprudencial del TS en España.
La jurisprudencia del más alto tribunal español está revestida de aucto-
ritas y, por ello, tiene un valor fundamental en el desarrollo de las normas,
en especial si estas, como se verá en este caso, son de redacción amplia y
poco precisa, poniendo fin a largos debates en el sector e incrementando la
seguridad jurídica del sistema normativo. Como se comprobará a lo largo
de este artículo, a pesar de que no es una materia que cuente con amplia
jurisprudencia, la contribución del TS a su concreción y desarrollo, acertada
y valiosa por norma general, ha sido importante tanto respecto a la determi-
nación de la lex societatis como respecto a cada uno de los aspectos vinculados
a ella (véase, concreción de la “nacionalidad”, la legitimación, la capacidad
procesal y de ser parte, la representación, etc.), cada una con un tratamiento
específico. Entre otras que se citarán a lo largo del artículo, destacan algunas
sentencias paradigmáticas en esta materia del alto tribunal, como las senten-
cias del TS de 29 de mayo de 1974, de 14 de junio de 1974, de 19 de febrero
de 1993 o, más recientemente, la de 22 de enero de 2016, de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo y la del 13 de septiembre de 2017, en la que se
reconoce la capacidad para ser parte y legitimación del gobierno de Gibraltar.
Pues bien, respecto a la determinación de la ley aplicable a las personas
jurídicas, sabido es que cuando, en un litigio ante tribunales españoles, una de
las partes es una persona jurídica extranjera, no puede aplicarse a la misma
–y a cuestiones atinentes a esta– sin más la ley española en tanto que ley del
foro. Por el contrario, debe atenderse a las normas de DIPr1 en la materia
para determinar qué ley regulará las cuestiones atinentes a dicha persona
jurídica, comenzando por su capacidad jurídica y procesal y continuando
por aspectos como la constitución, representación o disolución, entre otras.
1 Nótese que se hace siempre referencia al sistema español de DIPr, salvo que se indique
otra cosa.
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En lo que respecta a las fuentes de DIPr en la materia, no existen normas
supraestatales conflictuales en relación con la ley reguladora de las personas
jurídicas2 por lo que cada Estado determina la misma de modo independiente,
verificándose la existencia de criterios muy diversos3. En el ámbito de la UE,
el resto de Estados miembros deberá reconocer la existencia y personalidad
jurídica de las personas jurídicas legalmente constituidas en otro Estado
miembro con arreglo a su ley de origen4, si bien, como se ha dicho, es cada
Estado el que determina la ley aplicable a la sociedad de acuerdo con sus
propias normas de conflicto, con el límite de la libertad de establecimiento del
art. 54 del TFUE, decididamente defendida por la jurisprudencia del TJ UE5.
Como ya se avanzó, en el caso de España, siguiendo con la jerarquía
normativa del derecho internacional privado, la regulación que se ha man-
tenido desde la modificación del Código Civil en 1974, consiste en esencia en
una norma de conflicto contenida en el art. 9.11. del mismo, según la cual
“la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada
por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución,
representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción” 6.
2 A salvo, respecto de las sociedades, de un tratado bilateral con Alemania que, como
señala Palao Moreno, tiene un papel muy limitado en la determinación de la ley aplicable a
las sociedades, ya que ambos países forman parte de la UE cuyo marco normativo está mucho
más desarrollado.
PALAO
(2019), pp. 699-720, en especial p. 700.
3 A modo de recordatorio, entre los más relevantes se encuentran: 1) La Ley del Estado
con arreglo a cuya legislación se constituye (Incorporation Theory), vigente entre otros países en
Reino Unido, Países Bajos, Suiza o Estados Unidos, etc.; 2) La Ley del país en cuyo territorio
señalan los socios el domicilio de la sociedad a efectos civiles (tesis de la sede estatutaria), vigente
en países como Portugal; 3) La Ley del Estado desde donde se dirigen las actividades de la
persona jurídica, esto es, donde se verifica su “sede de administración o dirección” (tesis de la
sede de dirección), en vigor en países como Bélgica, Austria o Alemania; 4) La Ley del país
donde realiza su actividad económica principal; 5) La Ley del Estado donde se constituyó la
sociedad, aplicable en Italia; o 6) una combinación de varios de los criterios anteriores, criterio
mixto que acogen muchos sistemas de DIPr. En España, como se verá más adelante, la doctrina
se divide entre la que opina que la normativa incorpora el primer modelo (“incorporation theory”)
o uno mixto, basado en ese primer modelo y en el del lugar del domicilio. Véase desarrollo
en
CALVO
y
CARRASCOSA
(2018a), pp. 855 y 856;
PALAO
(2019), pp. 703-706 y bibliografía allí
citada; y
CALVO
(1995b), pp. 84-89.
4 Véase al respecto,
CALVO
y
CARRASCOSA
(2007), pp. 49-121.
5 Véase jurisprudencia del TJUE citada y comentada, entre otros, en
CALVO
y
CARRASCOSA
(2018b), pp. 859-861.
6 No obstante, vinculadas a esta norma, se contemplarán otras relacionadas con la misma
como el art. 28 del CC, respecto de las personas jurídicas en general; el art. 15 del Código de
Comercio (real decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio), los
arts. 8 y 9 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (real decreto legislativo 1/2010,
de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital),
respecto de la nacionalidad de las sociedades, y los arts. 9 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de
marzo, reguladora del derecho de asociación para las asociaciones, y 6 y 7 de la Ley 50/2007,
de 26 de diciembre, de Fundaciones, para las fundaciones. Por último, la Ley 3/2009, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que contempla también algunas
previsiones respecto de la ley aplicable en escisiones o fusiones transfronterizas que implican
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