Problemas teóricos en torno a las potestades normativas y la necesaria redefinición de la reserva legal en el Estado constitucional chileno - Núm. 19-1, Enero 2013 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 457905618

Problemas teóricos en torno a las potestades normativas y la necesaria redefinición de la reserva legal en el Estado constitucional chileno

AutorKamel Cazor
CargoDoctor en Derecho
Páginas35-76
35
PROBLEMAS TEÓRICOS EN TORNO A LAS POTESTADES
NORMATIVAS Y LA NECESARIA REDEFINICIÓN DE LA RESERVA
LEGAL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL CHILENO1
TH E O R E T I C A L P R O B L E M S A R O U N D T H E R E G U L A T O R Y P O W E R S A N D
T H E N E C E S S A R Y R E D E F I N I T I O N O F T H E L E G A L R E S E R V E O F T H E C H I L E A N
C O N S T I T U T I O N A L S T A T E
KA M E L CA Z O R ∗∗2
RE S U M E N
En el presente trabajo se abordan los principales problemas teóricos que existen
en torno a las potestades normativas, particularmente, en lo referente al sistema de
reserva legal en vigor. Se estudia, por una parte, el problema orgánico-representativo
del Parlamento y la paradoja de la primacía regulativa de la ley, todo ello a propósito
de la concepción constitucional que sustenta nuestro sistema fundamental y, por
otra parte, se examina el problema teórico-conceptual de la ley que está presente
en nuestra Constitución. Todo esto a f‌in de plantear la necesaria redef‌inición de la
reserva legal en Chile.
AB S T R A C T
This paper examines the main theoretical problems that exist around the regulatory
powers, particularly in relation to the legal reserve system in force. On the one hand,
it is studied the organic-representative problem of Parliament and the paradox of the
regulatory primacy of law, all of which concerning the constitutional conception
underlying our fundamental system and on the other hand, it is examined the
theoretical conceptual problem of law, that is present in our Constitution. Altogether
in order to set out the necessary redef‌inition of the legal reserve in Chile.
PA L A B R A S CL A V E
Potestades Normativas, Reserva Legal, Estado Constitucional y Democrático
KE Y W O R D S
Regulatory powers, Legal Reserve, Constitutional State, Democratic State
*1Trabajo recibido el 7 de marzo de 2013 y aprobado el 8 de abril de 2013.
**2 Doctor en Derecho; Profesor Asociado de Derecho Constitucional en la Universidad Católica del
Norte. Correo electrónico: cazor@ucn.cl. Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt Regular
Nº 1110376 (2011-2012) titulado “La reserva de ley como límite del legislador democrático y la ne-
cesidad de redef‌inir su función en el Estado Constitucional chileno”, del que su autor es investigador
principal.
Revista Ius et Praxis, Año 19, Nº 1
2013, pp. 35 - 76
Revista Ius et Praxis, Año 19, Nº 1, 2013, pp. 35 - 76
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Problemas teóricos en torno a las potestades normativas y la necesaria redef‌inición de la reserva
legal en el Estado constitucional chileno”
Kamel Cazor
AR T Í C U L O S D E D O C T R I N A - DE R E C H O CO N S T I T U C I O N A L Kamel Cazor
36
I. EL P R O B L E M A O R G Á N I C O -R E P R E S E N TA T I V O D E L PA R L A M E N T O Y L A P A R A D O J A
D E L A PR IM AC Í A R E G U L A T I V A D E L A L E Y : A P R O P Ó S I T O D E LA C O N C E P C I Ó N
C O N S T I T U C I O N A L Q U E S U S T E N TA N U E S T R O S I S T E M A F U N D A M E N T A L
El presente estudio debe, necesariamente, partir del supuesto de que, por una
parte, existe una clara debilidad teórico-regulativa en la ordenación de las potesta-
des normativas en Chile, y que, por otra parte, su conf‌iguración se caracteriza por
una heterogeneidad de reservas legales y múltiples combinaciones que pueden
plasmarse entre ellas1. La principal causa de esta conclusión, tiene su origen en
la existencia de una falta de sistematicidad, que se pretendió adoptar en def‌ini-
tiva, al querer conf‌igurarse un criterio en torno al concepto de ley, quedando de
manif‌iesto, en este punto, claras def‌iciencias en el proceso constituyente, que es
necesario reconducir teóricamente. En este sentido, es historia conocida la dis-
paridad de criterios que tuvo la Junta de Gobierno (titular del poder constituyente
de la época) con la propuesta de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitu-
ción (comisión asesora técnica), sobre la temática de la relación ley-reglamento,
prevaleciendo, en último término, el criterio de la Junta militar.
Este contexto analítico habría que situarlo, además, dentro de la concepción
de democracia fundamentalista o fundamentalismo constitucional, que sustenta
el sistema de la Carta de 1980, caracterizada, siguiendo a Ackerman, porque “el
pueblo no tiene la autoridad necesaria para cambiar la Constitución (…) esto no
signif‌ica que para el fundamentalismo no haya lugar para un gobierno democrático
y popular, pero sí, que un go bie rno d em ocrá tico y po pula r de be est ar re stri ngid o p or
el respeto a ciertos principios y a ciertos derechos. En otras palabras –prosigue este
aut or– , el fun dame nta lism o ti ene un c omp rom iso c on l a de moc raci a au nque tie ne u n
co mpro mis o má s pr ofu ndo con el r esp eto a lo s de rec hos fun dame nta les ”. Mie mbr os
de est a es cue la di f‌ier en en “cuá les son los d ere cho s fu ndam ent ale s qu e enc ors et an
la decisión popular”, de ahí que conservadores (Epstein), liberales (Dworkin o Nino)
y cole ctivista s (Fiss) , “sean partidar ios de una misma teoría cons titucional: para los
fun dame ntalis tas cualq uiera sea e l con tenid o de l os de rech os, l a Cons titu ción e stá ,
primero y principal, comprometida con su protección. De hecho, de acuerdo a esta
teoría, la razón de ser de los derechos es que ellos sirven como vallas a la prose-
cución de objetivos colectivos por parte de instituciones democráticas (…) En la
visi ón fun dame ntalis ta si los d erech os fu esen a ced er fr ente a decis ione s cole ctiva s
ellos no satisfarían el rol que están llamados a desempeñar”2.
1 CA Z O R AL I S T E , Kamel y PFE F F E R U RQ U I A G A , Emilio, “La búsqueda de criterios orientadores en la conf‌igu-
ración de las potestades normativas en Chile”, Ius et Praxis, vol.15, n.1, 2009, pp. 191-227.
2 AC K E R M A N , Bruce y RO S E N K R A N T Z , Carlos, “Tres concepciones de la democracia constitucional”, Cua-
derno y debates, N° 29, Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 15, 22 y 23.
Revista Ius et Praxis, Año 19, Nº 1
2013, pp. 35 - 76
“Problemas teóricos en torno a las potestades normativas y
la necesaria redef‌inición de la reserva legal en el Estado constitucional chileno”
37
En este mismo sentido, se concluye, como “para los fundamentalistas los
derechos [‘Derechos’] son def‌inidos con independencia del proceso democrático
(…) la Constitución es, primero y principal, un instrumento de protección de
Derechos’ de tal modo que sólo después que estos ‘Derechos’ son garantiza-
dos el proceso democrático puede abrirse su propio camino”3. Expresado de
otro modo, existe un “núcleo de lo no decidible por la democracia política”,4 y
situados en el plano constitucional chileno, dicho “coto vedado” lo podríamos
encontrar en un verdadero “mínimo liberal constitucionalmente garantizado”.
De ahí que, en esta perspectiva doctrinal, se parte del Derecho para incidir
en la realidad (como una especie de Constitución racional-normativa5), prac-
ticando no un constitucionalismo funcional sino, más bien, beligerante, resol-
viendo el conf‌licto en favor de la Constitución. Sin embargo, esta perspectiva
posee evidentes riesgos: por un lado, “conf‌iar en el Derecho por sí mismo, por
sus características técnicas, resolviéndose el uso del Derecho en la búsqueda
prevalente o exclusiva de su funcionalidad racionalizadora, deslizándose al f‌in
hacia una coincidencia con posturas puramente formalistas”; por otro lado, se
pone toda la esperanza “en el despliegue de las potencialidades que alberga
la normatividad constitucional”, generando una hiperconstitucionalización, es
decir, “en la Constitución debe buscarse la solución de todos los problemas (…)
lo que conduce a estimar que todo está ya decidido, que hubo un momento en el
que se decidió def‌initivamente el futuro, que, en consecuencia, la capacidad de
decisión está ‘congelada’ y, por tanto, se excluyen o reducen considerablemente
las posibilidades del principio democrático y de una ciudadanía activa, con lo
que termina coincidiendo con posiciones antidemocráticas, aunque formalmente
constitucionales, que completan la contraposición entre Estado de Derecho y
Estado democrático con clara opción por el primero ante su perfección técnica
frente al segundo, dada su imperfección política”6.
El contexto de la temática abordada en este estudio, impide entrar en la
trascendental controversia de la relación entre democracia (ley) y constitucio-
nalismo (derechos fundamentales)7, motivada a raíz de “la dif‌icultad para ad-
mitir desde los parámetros de una teoría política democrática que se impongan
3 AC K E R M A N , “Tres concepciones”, cit. nota n. 2, p. 25.
4 DE CABO MA R T Í N , Carlos, Sobre el concepto de ley, Editorial Trotta, Madrid, 2000, p. 12.
5 VE R D U G O MAR I N K O V I C , Mario, “Asamblea constituyente: ¿Invitación a un quiebre institucional?”,
Diario Constitucional, 2012. En: http://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=192 [visitado
el 03/09/2012].
6 DE CABO, Sobre el, cit. nota n. 4, pp. 12-13.
7 EL S T E R , Jon y SLA G S T A D , Rune, Constitucionalismo y democracia, Fondo de Cultura Económica, Méxi-
co, 1999; y SCH N E I D E R , Hans Peter, Democracia y Constitución, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991.
Revista Ius et Praxis, Año 19, Nº 1
2013, pp. 35 - 76

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR