El planteamiento teleológico constitucional de la escuela de Bologna y la obra de Franco Bricola como antecedentes históricos y metodológicos de la noción de derecho penal constitucional
| Autor | Mario Durán Migliardi |
| Cargo | Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca |
| Páginas | 305-326 |
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A mi juicio, en la moderna doctrina penal pueden distinguirse dos grandes enfoques desde los cuales se ha emprendido el análisis del rol de la Constitución politica respecto del sistema penal y su reforma: la orientación sistemática lógico-formal o dogmática-penal y la orientación sustancial, material o teleológica1. Entre las principales diferencias que distinguen a ambas orientaciones debe destacarse el rol que estas le asignan a la Constitución Política en el marco del sistema penal2.
Asi, para la orientación sistemática o dogmática-penal, el rol de la Constitución es, básicamente, limitar el poder del Estado en materia penal y garantizar los derechos del individuo, esto es, construir principios
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capaces de restringir el siempre excesivo e insaciable Ius puniendi estatal. Por ello, esta orientación se satisface con establecer principios limitadores desde una perspectiva lógico-formal, como el de legalidad, el de responsabilidad personal o el de culpabilidad que, extraidos del Derecho natural o de programas politicos, se caracterizan por ser externos al Derecho penal. Por esta razón, además, la reforma del sistema penal queda aqui entregada casi exclusivamente a la elaboración de la propia dogmática juridico-penal.
La relación entre la Constitución y el sistema penal seria aqui, más bien, una relación formal-negativa, por cuanto esta definiria qué clases de incriminaciones pueden ser legitimas y qué bienes jurídicos deben quedar al margen de la intervención penal, qué técnicas de tutela penal no pueden adoptarse y qué sanciones no son admisibles en el Derecho penal3.
Por otra parte, para la orientación material, sustancial o teleológica, en cambio, el poder punitivo del Estado debe estar definido y fundado en la Constitución, no solo en cuanto a sus fines, objetivos e instrumentos, sino que, además, en cuanto a los postulados o principios de su sistema de argumentación y aplicación, es decir, su faz legislativa y judicial.
Por ello, esta orientación postula, a diferencia de la anterior, que los principios rectores del sistema penal no son meros limites formales al Ius puniendi, sino verdaderos fundamentos o principios constituyentes del mismo, esto es, un Derecho penal Constitucional cuya función esencial es garantizar los valores, bienes y derechos que en dicho texto se establecen. Por ello, es en la propia Constitución democrática de Derecho donde se encuentra el cuadro de valores y la jerarquia de bienes a los que el legislador debe atenerse para elaborar los intereses dignos de tutela penal4.
Por estas razones, y partiendo de la base que la intervención del Derecho penal siempre afecta derechos fundamentales y que las libertades solo pueden limitarse a través del Derecho penal si este tiene por finalidad proteger esas mismas libertades, solo los bienes de relevancia constitucional pueden justificar dicho sacrificio. Asi, para esta orientación, resulta sumamente inadecuado afectar los derechos constitucionales para proteger bienes inexistentes o de inferior rango. Sobre todo, porque una
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verdadera Constitución democrática debe establecer -precisamente- un sistema de valores donde el poder punitivo se encuentre limitado, más que formalmente, por la legitimidad del pacto constituyente que reconoce y establece dichos derechos fundamentales5.
Asi, como bien se señala, es con referencia a la Constitución, en sus conexiones técnico-juridicas y valorativas con el sistema penal, como se debe establecer el concepto y el método del Derecho penal, el concepto de delito, el fin de las penas y el sentido de la dogmática y del sistema6. Esto significa, en un Estado social y democrático de Derecho, que el Derecho penal, como parte del ordenamiento juridico, debe adaptarse y ponerse en consonancia con dicho modelo de Estado asi como con los valores que este propugna ya que la legitimidad del Derecho penal o del poder punitivo del Estado proviene del modelo fijado en la Constitución7.
Más aún, en este sentido, la propia reforma penal -desde la óptica sustancial o constitucional- queda entregada no solo a la dogmática juridico-penal sino también a la Política Criminal, abriendo una perspectiva metodológica pluridimensional, abierta al ser y al diálogo entre las cuestiones sustanciales, las categorias sistemáticas y los objetivos politico-criminales. Ampliando, de esta forma, las posibilidades teóricas y prácticas para la evolución del sistema y la reforma penal al no hacerla depender -de manera exclusiva y excluyente- del desarrollo, tradicionalmente de sistemática endógena, esto es, interna, cerrada y autónoma de dicha dogmática, incorporando a este proceso todo un abanico de valoraciones y nuevos instrumentos8.
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Por ello, desde este enfoque sustancial, material o teleológico, el rol de la Constitución respecto del Derecho penal va más allá de la simple idea de que este no debe contradecirla formalmente -lo que, por obvio, está fuera de discusión- sino que plantea que la Constitución, más que un mero limite, es el fundamento de la pena y del Derecho penal9. Esto es, tanto la elección de la conducta a sancionar, las técnicas a emplear, los bienes juridicos a proteger o las sanciones penales a aplicar, entre otras cuestiones, no pueden ser decisiones entregadas al simple capricho del legislador de turno sino que deben tratarse de decisiones fundamentadas directamente en las valoraciones, principios, reglas y decisiones politico criminales -condiciones o requisitos- que establezca la respectiva norma constitucional en materia penal.
En sintesis; el fundamento Constitucional del Derecho penal democrático, desde una orientación material, sustancial o teleológica, implica que la configuración del conjunto de valores-marco, de los fines u objetivos y de los instrumentos y técnicas en los que se sustenta y desarrolla el sistema penal, recae en la Constitución democrática.
Establecida esta distinción entre los dos grandes enfoques desde los cuales se ha emprendido el análisis del rol de la Constitución politica respecto del sistema penal y su reforma, pretendo desarrollar la idea de que el planteamiento teleológico constitucional de la Escuela de Bologna y la obra de su principal exponente, Franco Bricola, pueden constituir un antecedente directo de la tesis sobre el fundamento constitucional del Derecho penal democrático de orientación sustancial o teleológica.
Con el rótulo de Escuela de Bologna quiero hacer mención a ese importante grupo de penalistas italianos que, desde comienzos de los años setenta y a partir de su actividad académica en la Universidad de Bologna, dieron vida a una serie de planteamientos juridico-penales, criminológicos y politico-criminales que jugaron un rol decisivo en el progreso de la ciencia juridico-penal, no solo en Italia sino también en Europa.
Conocido es que el máximo representante de dicha Escuela fue el desaparecido profesor Franco Bricola10, insigne y prolifico penalista que,
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a pesar de su repentina muerte, logró concretar en múltiples obras los conceptos, ideas y planteamientos fundamentales de su Escuela.
Además de Bricola, debe señalarse que también destacaron en la formulación de los principales planteamientos e ideas de la Escuela de Bologna, entre otros, autores tales como Dario Melossi11, Massimo Pavarini12 y Filippo Sgubbi13. Y, más recientemente, sobresalen como continuadores de dicha orientación las obras de Massimo Donini14 y de Nicola Mazzacuva15.
Asimismo, a mi juicio, debe considerarse como parte integrante de la Escuela de Bologna, aunque desarrollara su actividad académica en la Universidad de Saarlandes Saarbrücken, Alemania, al gran criminólogo Alessandro Baratta16, no solo por haberle correspondido ejercer el cargo
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de codirector de la revista La (Questione Criminale. Revista de investigación y debate sobre desviación y control social -principal órgano difusor del pensamiento de la Escuela- sino también por constituir el máximo exponente de las ideas y planteamientos de la misma en cuanto a la relación entre la moderna Criminología, la Ciencia jurídico-penal y la realidad social.
Establecido lo anterior, para analizar las ideas de la Escuela de Bologna -y especialmente las de Bricola- como aportes a la orientación teleológica en comento, intentaré abordar sus bases metodológicas y su principal postulado a este respecto; su planteamiento teleológico del Derecho penal, esto es, el sistema penal centrado en las normas constitucionales y en los valores que la han propiciado.
Desde una perspectiva netamente metodológica, no hay lugar a dudas que, tanto la dirección técnico-jurídica italiana17, como sus dos principales revisiones -el teleologismo de Bettiol18 y el realismo de Antolisei-19 constituyen las claves para entender e intentar exponer los modelos doctrinales que, en el ámbito jurídico-penal, han surgido en Italia con posterioridad a la segunda guerra mundial.
Más aún, a esta fuerte y especial tradición jurídico-penal, se debe agregar una particular realidad práctico-legislativa que, en el ámbito penal, ha obligado a convivir al viejo y fascista Código Penal Italiano -el denominado 'Código Rocco'- con nuevas, numerosas y heterogéneas leyes penales especiales, bajo el marco constitucional democrático establecido por la...
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