Derecho penal como ultima ratio. Hacia una política criminal racional - Núm. 14-1, Enero 2008 - Ius et praxis - Libros y Revistas - VLEX 43476234

Derecho penal como ultima ratio. Hacia una política criminal racional

AutorRaúl Carnevali Rodríguez
CargoDoctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Penal, Universidad de Talca

    Este Trabajo ha sido realizado dentro del marco del Proyecto FONDECYT N°1060410 titulado "Los nuevos desafíos que las nuevas estructuras sociales imponen al Derecho Penal", el que dirijo como investigador responsable. Una versión preliminar se presentó en las Primeras Jornadas Interdisciplinarias de Derecho "Los principios generales del Derecho", organizadas por la Universidad de Talca, el día 22 de agosto de 2007. Artículo recepcionado el 8 de marzo de 2008 y aprobada su publicación el 23 de abril de 2008.


1. Consideraciones previas

Es común afirmar, cuando se examinan los límites al poder punitivo del Estado, que uno de los principios más importantes es el de ultima ratio, entendido como una de las expresiones del principio de necesidad de la intervención del Derecho penal1. Esencialmente, apunta a que el Derecho penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurre para proteger determinados bienes jurídicos, siempre y cuando no haya otras formas de control menos lesivas - formales e informales-. Si se logra la misma eficacia disuasiva a través de otros medios menos gravosos, la sociedad debe inhibirse de recurrir a su instrumento más intenso.

En este mismo orden, son preferibles aquellas sanciones penales menos graves si se alcanza el mismo fin intimidatorio2. Es decir, estamos frente a un principio que se construye sobre bases eminentemente utilitaristas: mayor bienestar con un menor costo social3. El Derecho penal deberá intervenir sólo cuando sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general4.

Los fundamentos utilitaristas del principio que se examina los podemos hallar en el movimiento de la Ilustración del siglo XVIII, a través del cual comienzan a sentarse las bases de un derecho penal de corte garantista5. Es así, que la Declaración francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 señala en su Art. 8: "Za ley no debe establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias... "6. Es que la necesidad de la pena y la racionalidad de ésta se consideraban pilares esenciales para limitar la discrecionalidad con que el Antiguo Régimen administraba la justicia penal7. Asimismo, disposiciones como la recién citada constituyen la materialización del espíritu de la época, pues las ideas expuestas por, entre otros, Beccaria8, el "revolucionario" Jean Paul Marat9 o Bentham10, transitaban en esa dirección.

Por cierto, las dificultades no se presentan a la hora de comprender teóricamente el alcance de este principio, por el contrario, en la doctrina es pacífico fijar su alcance en los términos expuestos. Empero, los problemas sí se manifiestan cuando el objetivo perseguido es darle un contenido material, que nos permita valorarlo como un criterio orientador que legitime al Derecho penal11.

Para comprender el alcance, en su actual dimensión, del principio de ultima ratio como expresión del principio de estricta necesidad, debemos situarlo dentro del contexto de un Estado democrático de Derecho. Y es que conociendo la actual estructura de nuestro modelo de Estado nos permitirá precisar cuáles son los presupuestos para la fundamentación del Derecho penal12. A este respecto, debe tenerse en consideración que si lo que se pretende es legitimar al Derecho penal a través de principios como el que se examina, la cuestión a resolver es por qué el Estado debe limitar su intervención punitiva. Dicho en otros términos, por qué la legitimidad del Derecho penal debe pasar por renunciar, en algunos casos, a la pena o disminuir ésta.

No cabe duda que principios como el de ultima ratio tienen un indudable basamento de carácter político, pues, en definitiva, la decisión de intervenir constituye una determinación del legislador. De tal manera, que aquéllos sirven de orientación para las medidas que dentro del sistema jurídico penal se adopten13. Apreciado en los términos expuestos, el principio tendría un grado de laxitud, que podría afectar su carácter limitador del ius puniendi14, sin embargo, su concreción puede hallarse -aunque no exclusivamente-, como se indicó supra, en los presupuestos axiológicos que conforman un Estado social y democrático de Derecho y que se desprenden de la Constitución. De ahí pues, el papel fundamental, como veremos, que le corresponde al Tribunal Constitucional.

Como señalan Maurach/Zipf: "lure est civiliter utendum, en la selección de los medios estatales de poder, el derecho penal debería ser una verdadera ultima ratio, encontrarse en último lugar y adquirir actualidad sólo cuando ello fuere indispensable para la conservación de la paz social. De ello se sigue que la naturaleza secundaria del derecho penal es una exigencia político-jurídica dirigida al legislador. La norma penal constituye en cierto modo la ultima ratio en el instrumental del legislador. Según el principio de proporcionalidad, que rige todo el derecho público, incluido el derecho constitucional, aquél debe hacer un uso prudente y mesurado de este medio"15.

Si bien suele entenderse que por aplicación del principio de ultima ratio el Derecho penal sólo podría legitimarse respecto de las infracciones más graves y como el recurso final, precisamente, una de las principales críticas que algunos formulan al llamado Derecho penal moderno es su carácter de prima ratio16. Es decir, en el Derecho penal propio de las "modernas sociedades de riesgo" se observa una tendencia expansiva -huida al Derecho penal-, recurriéndose de forma excesiva a los bienes jurídicos supraindividuales y a la técnica de los delitos de peligro abstracto17. El Derecho penal interfiere en ámbitos donde no se aprecia una víctima o ésta surge de manera lejana, adquiriendo así un carácter meramente simbólico18.

Por otro lado, como certeramente afirma Pritwitz, tampoco es suficiente para limitar el recurso del Derecho penal la sola exigencia de un Estado de Derecho19. Sostiene el autor que un Estado liberal, donde la proposición in dubio pro libértate20" tiene un sentido, surge la pregunta de quién asume los costos de una política criminal restrictiva. O en un Estado social, en donde se exige más ayuda que represión, qué límite disponer si la ayuda que se requiere debe provenir del Derecho penal. Es más, para Pritwitz de la democracia no se pueden desprender presupuestos para un Derecho penal reducido21.

La cuestión a dilucidar es cómo conciliar una adecuada relación entre criminalización primaria -formación de leyes penales- y criminalización secundaria -aplicación de las leyes penales- de manera que una excesiva criminalizaciónprimariay secundaria no termine generando una imagen de deterioro que le haga perder eficacia -teoría de la espada desafilada22-.

Qué consideraciones deben ser tenidas en cuenta para limitar la huida al Derecho penal y precisar en qué casos incentivar la huida del Derecho penal. O también, cuándo sí es legítimo huir al Derecho penal y evitar la huida de él es lo que pretende examinarse en las páginas que siguen.

2. Criterios de legitimidad en el ejercicio del iuspuniendi Algunos principios garantísticos
2.1. Derecho penal como medio de control social

Como es sabido y sin entrar en mayores detalles, la misión fundamental del Derecho penal es la protección de aquellos intereses que son estimados esenciales para la sociedad y que permiten mantener la paz social23. Sin embargo, la cuestión es de qué forma el Estado orienta dicha misión, de manera que pueda sostenerse en pilares que le brinden legitimidad a su actuación. Generalmente se afirma que el fin del Derecho penal se identifica con el fin de la pena, es decir, que los fines del Derecho penal deben vincularse con sus consecuencias jurídicas, a saber, las penas y las medidas de seguridad24. Aquello es discutible, pues, como se verá a continuación, el Derecho penal también interviene cuando no se imponen ni penas ni medidas de seguridad25. En efecto, también le corresponde al Derecho penal resolver en qué casos no debe intervenir -así, no imponer una pena-, como también, precisar cuándo debe reducir la violencia estatal que va implícita en su ejercicio26.

La propia naturaleza del sistema procesal acusatorio, que introduce mecanismos de solución de conflictos que no suponen la imposición de una pena -así, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del procedimiento-, lo pone de manifiesto. Mientras el sistema inquisitivo se dirige esencialmente a la búsqueda de la verdad histórica, cierta y por tanto, a cumplir a ultranza el principio de legalidad -al menos formalmente, pues la práctica dice otra cosa-, sancionando si el hecho se subsume en algún tipo penal27, el sistema acusatorio en cambio, apunta más bien a la solución del conflicto, procurando la verdad procesal y no tanto descubrir la verdad histórica28. Lo que no quiere decir que el sistema acusatorio no se dirija en ese sentido -se exige una verdad que permita verificar la imputación a fin de destruir la presunción de inocencia-, lo que se pretende significar es que no es su único objetivo29. Es decir, el sistema acusatorio alcanza su pretensión, aun cuando no logre dilucidar la verdad absoluta, si se soluciona el conflicto y de esta forma se mantiene la paz social. Solución que, incluso, puede pasar por la no imposición de una pena, aunque el hecho históricamente sí sea un delito.

Pues bien, el fin esencial, primario que justifica la presencia del Derecho penal dentro de una sociedad es su eficacia instrumental para prevenir o, mejor...

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