ORD. Nº 5366/248 15 de Diciembre de 2003. : ;Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.;Jornada de Trabajo. Jornada Diaria. Límite.;Cláusula Tácita. Beneficios. - Doctrina Administrativa - VLEX 239780306

ORD. Nº 5366/248 15 de Diciembre de 2003. : ;Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.;Jornada de Trabajo. Jornada Diaria. Límite.;Cláusula Tácita. Beneficios.

Fecha Disposición15 de Diciembre de 2003
Materia: ;Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.;Jornada de Trabajo. Jornada Diaria. Límite.;Cláusula Tácita. Beneficios.

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 5366/248

MATE.: 1) Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.

2) Jornada de Trabajo. Jornada Diaria. Límite.

3) Cláusula Tácita. Beneficios.

RDIC.:

.

1)

El personal que se desempeña como

croupier

de salas de juego del Casino Municipal de Viña del Mar se encuentra exceptuado del descanso dominical en virtud de lo dispuesto en el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, le asiste el derecho a que a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario le sea otorgado en domingo.

No resulta jurídicamente procedente que los turnos implementados por la empresa Antonio Martínez y Compañía abarquen parte alguna de las horas correspondientes al día de descanso compensatorio.

2)

Una jornada ordinaria que implique para los dependientes por los cuales se consulta laborar más de diez horas por día, infringe lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 del Código del Trabajo.

3)

Por la circunstancia de haberse eximido al personal que nos ocupa de prestar servicios en jornada diurna, los días 31 de diciembre de 2000 y 2001, se ha configurado una cláusula incorporada tácitamente a sus contratos individuales de trabajo, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente que el empleador haya procedido unilateralmente a la supresión de tal beneficio, requiriendo para ello el acuerdo de los trabajadores de que se trata.

ANT.: 1)

Pase Nº 394, de 02.12.2003, de Jefe Dpto. Jurídico.

2)

Solicitud de 21.11.03, Sindicato de Trabajadores Croupiers del Casino Municipal de Viña del Mar.

3)

Memo Nº 86, de 21.10.2003, de Jefe Unidad de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

4)

Memo Nº 252, de 09.10.2003, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho

5)

Envío de documentación, de I.C.T. Viña del Mar, de 27.08.2003.

6)

Ord. Nº 115, de 20.05.2003, de I.C.T. Viña del Mar.

7)

Presentación de 29.05.2003, de Sr. Christian Mac Millan K., gerente de Recursos Humanos empresa Antonio Martínez y Cía.

8)

Presentación de 10.04.2003, de Sr. Christian Mac Millan K., gerente de Recursos Humanos empresa Antonio Martínez y Cía.

9)

Ord. Nº 1017, de 18.03.2003, de Dpto. Jurídico.

10)

Ord. Nº 1016, de 18.03.2003, de Dpto. Jurídico.

11)

Presentación de 18.02.2003, de directiva Sindicato de Trabajadores Croupiers de Salas de Juego del Casino Municipal de Viña del Mar.

FUENTES:

Código del Trabajo, arts. 9, 28, 35, 36 y 38

Código Civil, artículo 1545.

CONCORDANCIAS:

Dictámenes Nºs. 3552/189, de 16.06.97 y 2219/126, de 11.07.02

SANTIAGO, 15.12.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : DIRECTORES SINDICATO DE TRABAJADORES CROUPIER DE SALAS DE JUEGO DEL CASINO MUNICIPAL DE VIÑA DEL MAR

Mediante presentación citada en el antecedente 9) se requiere un pronunciamiento de esta Dirección, respecto de las siguientes materias:

1)

Aplicabilidad de las normas contenidas en el artículo 38 del Código del Trabajo respecto del personal que se desempeña como

croupier

de salas de juego del Casino Municipal de Viña del Mar, tanto en lo relativo a los dos días de descanso que necesariamente deben recaer en domingo como a la extensión del descanso dominical o compensatorio cuando se trata de trabajadores que laboran con un sistema de turnos rotativos.

2)

Aplicación de la norma sobre limitación de jornada diaria de trabajo respecto de los dependientes de que se trata.

3)

Si constituye cláusula tácita del contrato de trabajo la circunstancia de haber existido siempre y hasta el año 2001, un acuerdo con el empleador consistente en no laborar en jornada diurna el día 31 de diciembre de cada año.

Lo anterior, por cuanto, el 31 de diciembre del año 2002, los trabajadores por cuya situación se consulta, fueron obligados a laborar en turnos fijados por la empresa en horario diurno, sin que se respetara la práctica de los años anteriores ya señalada.

Por su parte, el empleador, en respuesta a traslado conferido por este Servicio en cumplimiento del principio de bilateralidad, señaló, en primer término, que en atención a que las funciones que prestan los

croupier

de salas de juego del Casino Municipal de Viña del Mar se enmarcan en aquellas contempladas por el Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, a dichos dependientes les asiste el derecho a que al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes, recaiga en domingo, medida que ya ha sido implementada en el establecimiento de que se trata, por cuyo motivo no existiría controversia con lo señalado por los recurrentes.

Agrega que, en cuanto al inicio y término del día de descanso dominical, la empresa ha organizado la jornada de trabajo de sus dependientes sobre la base de turnos rotativos, por lo que se ha hecho aplicación, cuando ha sido necesario, de la excepción establecida en la parte final del artículo 36 del Código del Trabajo.

En lo que concierne al cumplimiento de jornadas que alcanzarían las 16 horas dentro de un período de 24, no constituye una práctica habitual de la empresa y, en el evento que dicha situación se haya producido en alguna oportunidad, ésta sólo puede ser atribuida a circunstancias impostergables para el funcionamiento de la empresa.

Por último, en lo que atañe a la práctica habitual alegada por los recurrentes, consistente en no laborar los días 31 de diciembre de cada año, en jornada diurna, el empleador expresa que desde el 15 de septiembre de 2000, fecha en que la empresa Antonio Martínez y Cía. asumió la concesión del Casino Municipal de Viña del Mar, iniciándose el vínculo laboral con los trabajadores de dicho establecimiento, éstos han cumplido durante cada temporada de verano, en que naturalmente se incluye el día 31 de diciembre, turnos en jornada diurna y nocturna, lo que no ha sido observado por el Sindicato recurrente, destacando, por ello, que no es efectivo lo afirmado por dicha organización cuando expresa que siempre ha existido entre empleador y trabajadores una cláusula tácita en tal sentido.

Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

1)

En lo que concierne a esta consulta, cabe hacer presente, en primer término, que en conformidad con lo previsto por el artículo 35 del Código del Trabajo, los trabajadores gozan de un descanso semanal que, por regla general, recae en día domingo, como también en los que la ley declare festivos.

Por su parte, el artículo 38 del mencionado texto legal establece excepciones al descanso dominical, entre éstas, la de su inciso primero Nº 7, que prescribe:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

"7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo".

De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que los trabajadores que se desempeñan en las explotaciones, labores o servicios a que se refiere, entre otros, el número 7 que la misma contempla, están exceptuados del descanso dominical establecido en el citado artículo 35, pudiendo en...

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