El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance en las sociedades anónimas
| Autor | Angela Toso Milos |
| Cargo | Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile. Profesora de Derecho Comercial. Abogada. Doctora en Derecho, U. de Salamanca, España. angela.toso@pucv.cl |
| Páginas | 41-83 |
Revista de derecho (Coquimbo. En línea) | vol. 28, 2021 | INVESTIGACIONES | e3287
Rev. derecho (Coquimbo, En línea) 2021, 28: e3287
El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo
integrado de compliance en las sociedades anónimas
The compliance officer within the framework of an integrated com-
pliance model in corporations
Angela Toso Milos1 https://orcid.org/0000-0001-5271-3158
1Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, Chile. Profesora de Derecho Co-
mercial. Abogada. Doctora en Derecho, U. de Salamanca, España.
angela.toso@pucv.cl
Resumen:
El cumplimiento normativo se ha convertido en
una tarea difícil de asumir para las sociedades
anónimas, considerando los diversos requeri-
mientos establecidos en el ordenamiento jurídi-
co, junto con aquellos que puede formular una
organización determinada como objetivos de
compliance. Un aspecto que puede contribuir a
facilitar esta labor radica en entender que el
cumplimiento normativo supone la elaboración
de modelos de gestión que tienen elementos
comunes, entre los cuales se encuentra el de
contar con un oficial de cumplimiento. Se con-
trasta lo señalado acerca del oficial de cumpli-
miento en los instrumentos que recogen los
siguientes modelos de compliance: el de preven-
ción del lavado de activos y del financiamiento
del terrorismo, construido a partir de lo dispuesto
en la Ley N° 19.913 (2003); el de prevención de
delitos consagrado en la Ley N° 20.393 (2009, art.
4), sobre responsabilidad penal de las personas
jurídicas; y aquel formulado en materia de libre
competencia, a partir de las recomendaciones de
la Fiscalía Nacional Económica y las exigencias
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Este ejercicio pretende servir de antecedente
para el diseño de programas integrales de com-
pliance en las sociedades anónimas.
Palabras Clave: Cumplimiento normativo;
Sociedad anónima; Gobierno corporativo;
Independencia.
Abstract:
Regulatory compliance has become a diffi-
cult task to assume for corporations, considering
the various requirements established in the legal
system, together with those that an organization
can formulate as compliance objectives. One
aspect that can contribute to facilitate this work
lies in understand ing that regulatory compli ance
involves the development of management mod-
els, which have common elements, among
which is to have a compliance officer. This re-
search contrasts what has been said about the
compliance office r in the instruments that i n-
clude the following compliance models: the anti-
money laundering and fina ncing of terrorism
model, based on Law 19.913 (2003); the preven-
tion of crimes model, enshrined in Law 20.393
(2009, art. 4), on criminal liability of legal per-
sons; and the one based on the National Eco-
nomic Prosecutor’s Office recommendations,
and the requirements of the Court for the Protec-
tion of Free Competition. This exercise is intend-
ed as a background for the design of compre-
hensive compliance programs in corporations.
Keywords: Conformity; Public limited com-
pany; Corporate governance; Independence.
Fecha de recepción: 29 de noviembre de 2 018 | Fecha de aceptación: 03 de marzo de 2020
El oficial de cumplimiento en el marco de un modelo integrado de compliance…
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Introducción
Los programas o modelos de cumplimiento normativo (compliance) surgieron
en Estados Unidos a mediados del siglo pasado, asociados fundamentalmente a la
prevención de conductas contrarias a la corrupción, libre competencia, así como en
el ámbito del mercado de valores con relación al uso de información privilegiada. Sin
embargo, no fue sino hasta el siglo XXI —y a partir de escándal os financieros como
Enron y World Com— que la noción de cumplimiento normativo experimentó una
rápida expansión (Nieto Martín, 2015, pp. 27-29). En Chile, los modelos de cumpli-
miento normativo nacieron vinculados, fundamentalmente, a la prevención del lava-
do de activos (particularmente, a partir de la entrada en vigor de la Ley N° 19.913,
que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en mate-
ria de lavado y blanqueo de activos, publicada en el Diario Oficial con fecha 18 de
diciembre de 2003). Posteriormente, a partir de diversos casos de connotación públi-
ca—y el consecuente aumento de las exigencias internacionales formuladas en esta
materia—, el compliance ha ido ganando terreno, adquiriendo una dimensión más
compleja, de modo que hoy las organizaciones pueden verse enfrentadas al diseño y
puesta en marcha de modelos que abarcan materias tan diversas como la prevención
del cohecho y del financiamiento del terrorismo, la protección del medioambiente, la
libre competencia y los derechos de los consumidores. Respecto de la prevención del
lavado de activos, cohecho, financiamiento del terrorismo, receptación, negociación
incompatible, corrupción entre particulares, apropiación indebida, administración
desleal y los delitos contemplados en el Decreto N° 430 (1992, arts. 136, 139, 139 bis y
139 ter), destaca la Ley N° 20.393 (2009), sobre responsabilidad penal de las personas
jurídicas. En materia medioambiental, hay que estar a lo señalado en la Ley N° 20.417
(2010, art. 2), dicho artículo contempla la posibilidad, por parte de un infractor, de
presentar un Programa de Cumplimiento, regulado en el artículo 42 de dicha ley y en
el Decreto N° 30 (2013). Por su parte, las bases de los modelos de compliance en ma-
teria de libre competencia se encuentran en Fiscalía Nacional Económica [FNE]
(2012), así como en diversas sentencias pronunciadas por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia. Finalmente, tras la última reforma realizada a la Ley N° 19.496
(1997), por medio de la Ley N° 21.081 (2018), se concibe la adopción de modelos de
cumplimiento por parte de los proveedores como una atenuante para la aplicación
de multas, consagrada en la Ley Nº 19.496 (1997, art. 24). También considera estos
modelos como parte del acuerdo al que se puede llegar en el marco del procedi-
miento voluntario para la protección del interés colectivo o difuso de los consumido-
res, contemplado en la Ley N° 19.496 (1997, art. 54 P).
En general, el cumplimiento normativo “…gana relevancia en los actuales
entornos hiperregulados, donde la enorme cantidad de leyes que se publican gene-
ran en grandes compañías y multinacionales un complejo contexto para gestionar
todos los requerimientos y obligaciones que vienen exigidas por la normativa” (Sáiz
A. Toso Milos
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Peña, 2015, p. 38). Sin embargo, hoy se entiende que las materias cubiertas por el
compliance no se agotan en aquellas consagradas en la ley, de manera tal que el ries-
go de cumplimiento también es concebido como la posibilidad de que una organi-
zación padezca pérdidas financieras o reputacionales generadas a consecuencia del
incumplimiento de normas de autorregulación o códigos de conducta aplicables a su
actividad (Basel Committee on Banking Supervision, 2005, p. 7; Kurer, 2015, p. 2; y, En-
señat de Carlos, 2016, p. 24). Al respecto, se ha señalado que cuando una empresa
adopta compromisos voluntarios, aplicando las mismas medidas que despliega para
prevenir los incumplimientos legales, “…dispone de un modelo de Compliance óp-
timo y, en este modelo, la Cultura de Cumplimiento ya está asentada y no es nego-
ciable en la organización” (Navarro Villaverde, 2017, p. 289). Desde esta perspectiva,
el cumplimiento pasaría de ser un requisito preventivo derivado de una norma legal,
a convertirse en un modo de gestión basado en el respeto a las obligaciones y com-
promisos asumidos, como valor fundamental que informa la actuación de los miem-
bros de la estructura corporativa (Carrau Criado, 2016, pp. 13-14. En el mismo senti-
do: Navarro Villaverde, 2017, p. 289. Ello explica que hoy la labor de cumplimiento
sea desarrollada, muchas veces, por los denominados Chiefs Ethics and Compliance
Officers, según da cuenta Langevoort, 2017, p. 942). En armonía con ello, el complian-
ce se traduce en la elaboración de programas o modelos de organización y de ges-
tión cuyo objetivo es identificar, administrar y monitorear los riesgos normativos (en
sentido amplio) que enfrenta una empresa, a fin de evitar que ocurran irregularida-
des, y para que, si se dan, sean descubiertas, investigadas y sancionadas (Alarcón
Garrido, 2016, p. 23).
En un escenario como este, el cumplimiento normativo puede convertirse en
una tarea difícil de asumir, desde el punto de vista de los recursos que se requieren
para satisfacer cada uno de los requerimientos establecidos en el ordenamiento jurí-
dico y por la organización com o objetivos de compliance. Un aspecto que puede faci-
litar esta labor radica en entender que el cumplimiento normativo se concreta a tra-
vés de la formulación de modelos que cuentan con elementos básicos comunes, que
suelen estar presentes con independencia del tipo de norma cuyo incumplimiento se
pretenda evitar o administrar. Por lo tanto, el análisis de estos elementos comunes
puede contribuir a la construcción de programas de compliance que integren ade-
cuadamente la gestión de los diversos riesgos normativos que afronta una organiza-
ción. La elaboración de model os integrados en este ámbito no resulta solo una me-
dida ventajosa—al disminuir los costos operativos derivados del cumplimiento—,
sino también una necesidad, toda vez que los compromisos y la regulación aplicable
(en materia penal, civil, administrativa, etc.) no constituyen compartimentos estan-
cos, sino “…vasos comunicantes cuya debida comprensión exige tener una visión de
conjunto” (Tapia Hermida, 2017).
Esta tendencia se viene desarrollando desde hace ya tiempo y puede apre-
ciarse tanto en el extranjero como en nuestro país. Así, por ejemplo, en Estados Uni-
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