Observaciones al procedimiento previsto para resolver sobre la tutela cautelar en el Proyecto de Código Procesal Civil
| Autor | Maite Aguirrezabal G. |
| Páginas | 69-85 |
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CORTEZ: OBSERVACIONES AL PROCEDIMIENTO PREVISTO PARA RESOLVER…CUADERNOS DE EXTENSIÓN JURÍDICA (U. DE LOS ANDES) Nº23, 2012, pp. 69-85
OBSERVACIONES AL PROCEDIMIENTO PREVISTO
PARA RESOLVER SOBRE LA TUTELA CAUTELAR EN
EL PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL CIVIL
gonzalo Cortez MatCoviCH
Profesor de Derecho Procesal,
Universidad de Concepción
y P. Universidad Católica de Chile
i. delimitación del objeto
Los comentarios que siguen apuntan hacia la formulación de observacio-
nes críticas a las normas reguladoras del proceso cautelar, específicamente
a aquellas que regulan la forma de la actividad jurisdiccional y, por sobre
todo, que establecen las reglas de procedimiento y los diferentes requisi-
tos externos de los actos procesales requeridos para la resolución sobre
la tutela cautelar, de acuerdo con la regulación que de este instituto se
contiene en el Proyecto de Código Procesal Civil1. Quedan excluidas, por
consiguiente, otras disposiciones que no se conforman con la regulación
externa de las formas procesales, sino que, además, determinan los pre-
supuestos, el contenido y los efectos de estos actos procesales, es decir,
rigen la propia tutela jurisdiccional cautelar2.
1 En adelante, PCPC o simplemente Proyecto.
2
o
rtells
r
amos
, M., La tutela judicial cautelar en el Derecho español (con
c
alderón
c
Uadrado
),
Granada, Comares, 1996, p.5. Sobre el estudio de esta última clase de normas pueden verse
mis trabajos: “Apreciación crítica de la regulación de la tutela cautelar en el Anteproyecto
de Código Procesal Civil”, en La Reforma procesal civil en Chile, Cuadernos de Extensión
Jurídica (U. de Los Andes) Nº16, 2009, pp.137-153 y “Apuntes sobre los presupuestos de
la Tutela Cautelar en el Anteproyecto de Código Procesal Civil”, en Estudios de Derecho
Procesal Civil (coord.
de la FUente, P.
), Santiago, Librotecnia, 2010, pp.199-215.
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CUADERNOS DE EXTENSIÓN JURÍDICA
ii. reFerencia a la regUlación de la actividad Procesal caUtelar en el
La actividad procesal conducente a resolver sobre una medida cau-
telar no tiene en el ordenamiento nacional una tramitación completa y
detallada. Si bien, no se plantea el problema de la heterogeneidad de
procedimientos de que adoleció la regulación española contenida en la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, que sirvió de modelo a nuestra ley
procesal civil, la ausencia de normas claras sobre la tramitación a que debe
someterse la solicitud de medida cautelar ha conducido a la formulación
de distintas hipótesis sobre el procedimiento aplicable.
Esta imperfección técnica tiene importantes repercusiones respecto
de un tema muy sensible, como lo es el régimen de contradicción, sobre
lo que en el ordenamiento chileno no existe norma que resuelva el mo-
mento, forma y amplitud de la posibilidad de contradicción del sujeto
pasivo de la medida cautelar.
La única disposición reguladora de la actividad procesal necesaria
para resolver sobre las medidas cautelares es el art.302 del Código de
medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada”. La principal discusión que suscita esta
norma es la oportunidad en que la incidencia debe ser promovida, toda
vez que para algunos, es la solicitud misma de medidas cautelares la que
debe someterse a tramitación incidental, en tanto que, para otros, dicha
solicitud debe ser resuelta de plano y que es la oposición a la medida la
que puede dar origen al incidente a que se hace referencia en la aludida
disposición4. Tampoco han faltado posiciones intermedias que matizan-
do la primera posición, observan en el inciso 2º del art.302 CPC, una
autorización para conceder de inmediato, pero en forma provisional la
medida, mientras se sustancia el incidente5.
Aunque la tendencia jurisprudencial apunta hacia que las medidas
precautorias deben ser resueltas de plano por el tribunal, si concurren
las exigencias legales, produciéndose el correspondiente incidente sólo
cuando el afectado por ellas pide la modificación de lo resuelto
6
, lo cierto
es que a la hora de precisar cuál de las alternativas teóricamente posibles
3 En lo sucesivo CPC.
4
cortez matcovich
, G., “Algunas consideraciones sobre el régimen de contradicción de las
medidas precautorias”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº206, julio-
diciembre 1999, p.93-100.
5
Ampliamente tratado por
r
ojas
r
odrígUez
, M.: Las medidas precautorias, Santiago de Chile,
Librotec, 1965. pp.223 y ss.. Una completa síntesis, más reciente, puede verse en Marín
González, J. C.: Las medidas cautelares en el proceso civil chileno (doctrina, jurisprudencia
y derecho comparado), Santiago, E. Jurídica, 2004, pp.264-278.
6 Sentencia de la Corte Suprema, de 26 de julio de 1965, en Rev. Der. Jur., t.62, sec. 1ª, p.239.
En el mismo sentido, la Sentencia de la Corte Suprema, de 4 de diciembre de 1963, en
Fallos del Mes, Nº61, p.276 y las Sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago de 2
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