Obligación de contratar del monopolista y límites legales a la concurrencia
| Autor | Tullio Ascarelli |
| Páginas | 57-75 |
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II
OBLIGACIÓN DE CONTRATAR DEL MONOPOLISTA Y
LÍMITES LEGALES A LA CONCURRENCIA
SUMARIO: 1. Obligación de contratar del monopolista.— 2. Paridad de trata-
miento.— 3. Cláusulas de la concesión y condiciones generales de los contra-
tos.— 4. Obligación de contratar y conclusión del contrato.— 5. Limites legales
relativos y dispositivos al ejercicio de la actividad.— 6. Contrato de trabajo.— 7.
Sociedad de personas.— 8. Sociedad de capitales.— 9. Transferencia de la ha-
cienda.— 10. Prohibición de concurrencia; empresa; probabilidad de ganancia.
BIBLIOGRAFÍA: ASCARELLI, Riessioni in tema di consorzi, mutue, associazio-
nie società, en Saggi gi diriíto commerciale, cit.; ASQUENI, Contratto di transporto, en el
Commentario al cod. di comm., UTET, Torino, 1936; AULETTA, cit. (con orientación
parcialmente diversa de la seguida para mí); Alienazione dell’azienda e divieto di con-
correnza, Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, 1.223; CALLMAN, The Law of Unfair Compe-
tition. Chicago, 1951; FERRARA Jr., cit. (con orientación parcialmente diversa de la
seguida por mí); FERRI, Manuale di diritto commerciale,Torino, 1950; FRE, Società per
azioni, en el Commentario al Código dirigido por Branca y Scialoja, ediz. Zanichelli,
Bologna, 1951 (con orientación — v. bibliografía sub I — parcialmente diversa de
la seguida por mí en la construcción de las normas que sancionan prohibiciones
de concurrencia); GRECO, Corso di diritto commerciale (impresa-azienda-società), Mi-
lano, 1950 (con orientación — vid. bibliografía sub I — parcialmente diversa de la
seguida por mí); GUGLIELMETTI, II diritto di concorrenza nell’alineazione di azienda,
etc., en Riv. delle società, 1959, 78; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale’,
Milano, 1954; MIELE, La pubblica amministrazione e la sfera di efcacia dell’art. 1.341,
en Banca, Borsa. titoli di credito. 1956, I, 301; SANTINI, La vendita a prezzo imposto, en
Ric. trim. dir. proc. civ., 1951, 1.042 (con orientación parcialmente diversa a la seguida
por mí, llegando a considerar en acto de concurrencia desleal la participación del
tercero en la violación de la prohibición relativa a la reventa); SANTORO-PASSA-
RELLI, Nozioni di diritto del lavoro, Napoli, 1954; SALANDRA, Lezioni di dir. ind.
(lit.), Bologna, 1948; Manuale di diritto commerciale. Bologna, 1949; STOLFI, L’obbligo
legale a contrattare. en Riv. dir. civ., 1932, 105; VALERI, Manuale di diritto commerciale,
Tullio AscArelli
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Firenze, 1946; WEILLER, II divieto di concorrenza nel diritto delle società, en Foro Pad.,
1946, III, 23 (con orientación parcialmente diversa de la seguida por mí); WOLF, La
législation antitrust des Etats Unis, en Revue de droit comparé, 1950, 440.
1. El primer problema que debemos afrontar en el desarrollo del programa
expuesto anteriormente en el de la posición del monopolista.
Nótese a este respecto la diferencia entre el monopolio de derecho (basado en
la exclusiva legalmente concebida a un sujeto para el ejercicio de una determinada
actividad: por ejemplo el transporte de personas entre Roma y Florencia), y el mono-
polio de hecho derivado de situaciones prejurídicas o de la existencia de hecho de un
solo (monopolio) productor de un determinado producto o servicios en un mercado.
El concepto de mercado viene así a adquirir (con una acepción diversa de la
tradicional, en la que el término era referido a un lugar caracterizado por una con-
centración de tratos) relevancia jurídica y precisamente como paralelo de los de mo-
nopolio y oligopolio o de libertad de acceso y de concurrencia. Éste en realidad in-
dica un grupo de posibles consumidores de una mercancía o de un servicio, grupo
que podrá ser denido tanto territorialmente (mercado italiano, mercado siciliano,
mercado común europeo), como con otros criterios (el mercado de los emigrantes
italianos en Nueva York; el mercado de los niños de quince años; el mercado de los
que gustan de las bebidas no alcohólicas).
El concepto de mercado se reere a su vez a la identicación de la mercancía o
del servicio en función de los que el mercado es identicado. A este último respecto
debemos acudir, a mi juicio, a una valoración sobre la identidad entre una y otra
mercancía, lo que si por un lado lleva a excluir el recuerdo al criterio de la compo-
sición química o de la funcionalidad mecánica de la cosa (lo que se traduciría en la
existencia de monopolio cada vez que el empresario diferenciara la propia mercan-
cía de otras bajo el punto de vista químico o mecánico), del otro lleva a excluir la
posibilidad de identicar el mercado de una mercancía teniendo presentes todas las
mercancías que pueden responder a una misma necesidad (lo que prácticamente
terminaría por reducir los supuestos de monopolio). Este segundo criterio es agu-
damente armado, ínvocando la analogía con los criterios elaborados en la discipli-
na de la concurrencia desleal, de modo que se identica el mercado de un producto
en función de todas las mercancías en relación de concurrencia respecto a una cierta
necesidad. Se olvida, sin embargo, como en dicho caso se trate precisamente de
disciplinar la lealtad de actos de concurrencia y no la importancia comparativa de
varios empresarios.
La doctrina dominante reere exactamente al monopolio de derecho la disci-
plina del art. 2.597 (como muestra su misma redacción) que puede ser relacionado
con el art. 1.679 en materia de transportes; en los que los monopolios legales tienen
especial importancia a través del régimen de las concesiones, campo en el que la
norma tiene especial importancia.
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