El objeto de la sociología jurídica
| Autor | Jean Carbonnier |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad de París (Francia) |
| Páginas | 105-164 |
105
Sociología Jurídica
caPítulo ii
el oBjeto de la sociología j urídica
idea general del caPítulo
Porobjetonoentendemoselobjetivo,lanalidadolafuncióndela
ciencia, de la cual se tratará en el capítulo IV, sino aquello sobre lo que
recaelaobservacióncientíca,lamateriamismadelainvestigación.
Sabemos ya1 que no nos es posible contentarnos con decir que la
Sociología del derecho tiene al derecho por objeto, puesto que este es
también el objeto del derecho dogmático. Las dos ciencias tienen el
mismo objeto, aunque visto desde ángulos diferentes. Precisamente,
para expresar esta diferencia de ángulo o de punto de vista, lo que se
llama derecho en el ángulo dogmático se llamará fenómeno jurídico en
Sociología del derecho. El derecho, estudiado por el derecho dogmático,
era una entidad coherente y monolítica. La Sociología ha pulverizado
estebloqueenuna innidaddeátomosde combinacionesaleatorias.
El átomo es el fenómeno jurídico como variedad del fenómeno social2.
Familiarizarse con el fenómeno jurídico es una tarea didáctica
elemental. Para ello, hay que hacerlo deslar en su diversidad, a
travésde una seriede clasicaciones y despuésen su especicidad,
tratando de diferenciarlo de los demás fenómenos sociales a través del
signo de la juridicidad.
¿Es esto todo lo que se necesita para lograr una visión sociológica y,
por tanto, realista del derecho? La realidad última no es el fenómeno
jurídico en estado aislado. Es el fenómeno jurídico reinsertado en
el campo espacial y temporal —sincrónico y diacrónico— que le
es natural. Este campo, donde se reencuentra con otros fenómenos
1 Ver pp. 15-17.
2 La Sociología general habla indiferentemente de hecho social y de fenómeno social.
Nosotros debemos hablar solo de fenómeno jurídico, toda vez que la expresión
hecho jurídicohatomadoenelderechodogmáticounasignicaciónmuyprecisa
y completamente diferente (para designar, por antítesis frente al acto jurídico, las
fuentes no voluntarias de las obligaciones, delitos, cuasi delitos, etc.).
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Jean Carbonnier
jurídicos y donde se establecen conexiones entre ellos, podría llamarse
sistema jurídico. No se trata con esto de restaurar bajo otro nombre el
monolito dogmático del derecho. La materia continúa estando dada
por los fenómenos jurídicos. El sistema jurídico es solo el cuadro para
observarlos.
Sección i
los Fenómenos jurídicos
1. heterogeneidad de los Fenóm enos jurídicos. Primera
clasiFicación: Fenómenos j urídicos Primarios y secund arios
Tal como el observador puede aprehenderlos a través de los sentidos,
los fenómenos jurídicos son de una evidente heterogeneidad. Por no
citar más que algunos ejemplos, una sesión del Consejo de Estado y un
ejemplardelBoletínOcial,unaceremoniadematrimonioytodotipo
derelacionesentrelos cónyuges,larma puestaenun documentoy
el taller de una fábrica (donde los obreros están retenidos en virtud de
un contrato), pueden contemplarse como fenómenos jurídicos. Sería
vanointentarunadeniciónestrictaporsuperposicióndeunasescenas
tan dispares. La noción subyacente podrá encontrarse a través de
clasicaciones.Una primera clasicación—sin duda fundamental—
separa los fenómenos jurídicos en primarios y secundarios.
Existenfenómenosjurídicosquepuedencalicarsecomoprimarios,
porque todos los demás derivan de ellos, porque, en una jerarquía de
fenómenos jurídicos que descienda de lo general a lo particular, se
encuentran al más alto nivel de generalidad. Al describirlos, hacemos
aparecer en forma residual a los demás fenómenos jurídicos, mucho
más variados, pero secundarios.
El texto de una ley, el pronunciamiento de una sentencia, el gesto
de un agente de la circulación, abstracción hecha de lo que digan, son
fenómenos primarios. Son continentes o estuches. Los contenidos, las
disposiciones de la ley, la condena o la absolución, la detención de
los automóviles, son fenómenos secundarios. Cabe también analizar
la relación entre los dos tipos de fenómenos como una relación
de causalidad, una causalidad por otra parte fragmentaria, en el
sentido de que el fenómeno primario es el fenómeno generador de los
fenómenos secundarios, aunque aclarando que él es engendrado a su
vez por otros fenómenos que son las verdaderas fuerzas creadoras del
derecho.
Lasideasdeunjuristasejarándeinmediatosiseleindicaquelos
fenómenos jurídicos primarios corresponden en una gran parte a lo
que él denomina ordinariamente fuentes formales del derecho. En una
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Sociología Jurídica
gran parte, pero en parte solamente. En este lugar hay que plantear
una inecuación fundamental, que es un teorema de Sociología jurídica:
el derecho es más amplio que el conjunto de las fuentes formales del derecho.
Es verdad que, incluso entre los dogmáticos, la concepción de las
fuentes formales del derecho se ha ido ampliando desde el Código
de Napoleón. En el siglo xix se hubiera formulado la ecuación
derecho=ley. Pero hoy, siguiendo la vía trazada por Geny, los juristas
han añadido a la ley otras fuentes y la ecuación se ha transformado en
la siguiente: derecho = ley + costumbre + jurisprudencia (especie de
costumbre, por lo demás, a los ojos de algunos) + práctica extrajudicial
(formularios notariales, contratos-tipo de las grandes empresas, etc.).
Para los sociólogos, sin embargo, esta ampliación continúa estando
todavía más acá de la realidad. En particular, por lo que se reere
a los juicios y sentencias, que la concepción más clásica no permite
reconocer como piezas constitutivas del derecho, más que con una y
otra de las dos condiciones siguientes: o que sean solo la deducción,
la perfecta transparencia de una regla de derecho anterior, o que,
consolidados en jurisprudencia, se hayan transformado a su vez en
costumbre y por tanto en reglas de derecho.
Sin embargo, existen juicios que no son aplicación mecánica de
leyes preexistentes, que crean realmente derecho, sin estar llamados
por ello a transformarse en reglas, porque la solución que dan no será
nunca repetida. Muchos de los juicios emitidos por los tribunales que
se llaman inferiores (señaladamente, por los tribunales de instancia o
por los consejos de amigables componedores) se encuentran sin duda
en esta posición y aparecen doblemente separados tanto del pasado
como del porvenir. Son juicios intuitivos o de equidad, que vienen a
daraunconictoconcretounadecisiónalamedida,perosinsacarde
ello consecuencias para más tarde. Y no por ello contribuyen menos a
formar el derecho, un derecho sin reglas de derecho.
De aquí que, después del teorema, haya que establecer un lema:
el derecho es mayor que la regla de derecho. En el siglo xx, los juristas
(y sobre todo los juristas franceses, que continuaban subyugados por
lacodicación ypor el principiode legalidad) concebíanel derecho
bajo el aspecto de la regla del derecho. Y los sociólogos, arrastrados
por Durkheim (o por Duguit a través de Durkheim), no escaparon
tampoco a esta obsesión por la norma.
Con una concepción semejante, era natural que los juicios particulares,
los juicios sin jurisprudencia, fuesen expulsados del conjunto de
los elementos formativos del derecho. Pero más enérgicamente
todavía, se ha llegado a excluir toda la categoría de lo que se podría
llamar los mandatos individuales. Ahora bien, es esta una categoría
muy amplia, que va desde el grito de guerra en las tribus salvajes
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