Imputación objetiva en el derecho penal económico: el alcance del riesgo permitido. Reflexiones sobre la conducta típica en el Derecho Penal del mercado de valores e instrumentos financieros y de la corrupción entre particulares
| Autor | Bernardo Feijoo Sánchez |
| Cargo | Doctor en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 63-101 |
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Con independencia del punto de partida doctrinal que se adopte, lo cierto es que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene progresivamente mayor cabida una normativización de las categorías dogmáticas, observándose un especial protagonismo de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito de la tipicidad1.
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Ello demuestra que se trata de una teoría con aspectos acertados o, al menos, con clara relevancia desde el punto de vista práctico.
Si bien, como ha sucedido históricamente con todas las grandes corrientes dogmáticas, dicha teoría se centró inicialmente en los tipos puros de resultado clásicos (homicidio, lesiones, etc.), poco a poco ha ido extendiendo su alcance a todos los tipos penales e, incluso, a todas las estructuras de imputación. Parece ya una reliquia del pasado la discusión sobre si dicha teoría era también válida para los delitos de mera actividad o de peligro. En esta evolución hacia la globalización de la teoría cae por su propio peso que se trata de una teoría perfectamente aplicable a los delitos económicos2(con independencia de como se quieran definir dichas figuras delictivas, que es una cuestión que aquí no puede ser tratada).
En lo que resultará de mayor interés con respecto al desarrollo del tema del presente trabajo, la teoría de la imputación objetiva aporta dos aspectos a destacar:
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Por un lado, permite conocer mejor las estructuras típicas que configuran el tipo objetivo. Creo que para la mayoría de la doctrina no es algo digno de discusión la afirmación de que gracias al empuje de la teoría de la imputación objetiva conocemos mucho mejor la estructura de los delitos puros de resultado, al menos mejor que la conocíamos con las teorías causales o la teoría final de la acción. La afirmación de que para imputar un hecho típico no es suficiente una relación de causalidad o la finalidad del sujeto más la correspondiente relación de causalidad es una consecuencia de dicha aportación. Muchas de las aportaciones prácticas de la teoría de la imputación objetiva tienen que ver precisamente con este aspecto.
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El otro aspecto que me interesa resaltar especialmente aquí es que la teoría de la imputación ha conducido a un proceso de "desformalización" de los tipos -si se me permite la expresión- que ha permitido integrar en la interpretación de los tipos penales la configuración vigente de las relaciones sociales. Ello no va en contra del principio de legalidad sino todo lo contrario. Este aspecto es el que quiero vincular con la teoría del riesgo permitido y que se podría relacionar con los aspectos más afortunados de la teoría de la adecuación social, como la primigenia de Welzel en los Studien zum System des Strafrechts de la que por desgracia se acabó alejando, siendo mérito especial de Jakobs haber revalorizado este aspecto de la doctrina de su maestro para el moderno desarrollo de la teoría de la imputación objetiva.
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Hoy forma ya parte de los conocimientos básicos de cualquier estudiante de Derecho Penal que en los delitos de resultado lesivo no es suficiente la existencia de una relación de causalidad entre una acción y un resultado, sino que sólo se puede imputar un resultado a una persona cuando es la que ha creado un riesgo no permitido o jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado (en el caso de la comisión por omisión cuando se trata de una no evitación de un riesgo no permitido por un garante equivalente a su creación que se realiza o concreta en el resultado).
Esta fórmula -creación de un riesgo no permitido o jurídicamente desaprobado que se concreta en un resultado- no representa más que una pequeña demostración de todo lo que puede aportar la teoría de la imputación objetiva entendida no meramente como una teoría de imputación de resultados, sino una teoría global y normativizadora del tipo. En realidad esta fórmula, que muchas personas identifican erróneamente como el elemento esencial de la teoría, sólo demuestra que gracias a la teoría de la imputación objetiva hemos descubierto -o, al menos, conocemos mejor- la estructura típica de los delitos puros de resultado (denominados tradicionalmente prohibitivos de causar) que no se reducen a desvalorar cualquier relación de causalidad con un resultado lesivo. Es decir, en los tipos que sólo se definen en relación a sus consecuencias es preciso constatar como primer paso que el autor ha causado un riesgo no permitido o jurídicamente desaprobado, que es el que acaba explicando el resultado acaecido.
Este primer "filtro", que tiene que ver con las estructuras subyacentes a la formulación de los tipos penales, lo denominamos -en el marco de la teoría jurídica del delito- tipo objetivo. Por ello, a efectos de imputación jurídico-penal, es indiferente de partida si el sujeto actúa con dolo o con la peor de las intenciones. Su comportamiento sólo será típico si se corresponde con la estructura típica de los delitos de resultado. Antes de constatar la imputación subjetiva debemos atender a este nivel de acuerdo con el cual el comportamiento adquiere objetivamente en el contexto de las relaciones jurídicas vigentes un significado como injusto penal. Si el sujeto no ha creado el riesgo que se ha realizado en el resultado o se trata de un riesgo permitido, la conducta no adquiere un significado delictivo. Esa persona no ha hecho un uso ilegítimo de su libertad desde el punto de vista de la norma penal o, lo que es lo mismo, no existe una afectación ilegítima de un ámbito de organización ajeno. El riesgo permitido aparece así como el reverso de la conducta típica y un elemento excluyente de la tipicidad.
En un principio la doctrina construyó la teoría de la imputación objetiva sobre los cimientos de la teoría de la causalidad adecuada3. Lo decisivo era que desde
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una perspectiva ex ante no fuera improbable para un espectador razonable con los conocimientos del autor el resultado ("previsibilidad objetiva"). En este contexto hermenéutico tradicional, en el que la probabilidad desempeñaba un papel básico, los denominados "conocimientos especiales" afectaban a la permisión de riesgos. Con el tiempo otro sector doctrinal -que se podría definir como más moderno- venimos entendiendo que el significado inicial de la conducta depende de consideraciones sociales o intersubjetivas de acuerdo con la configuración de la sociedad, siendo los conocimientos y capacidades del autor una cuestión a tratar posteriormente en el ámbito de la imputación subjetiva. Es indiferente si el sujeto conocía cierta probabilidad de que el suceso acabara en lesión, al igual que sus intenciones, si la conducta es definida intersubjetivamente como permitida. No es la probabilidad, sino la configuración normativa de la sociedad la que configura la permisión de riesgos.
La teoría de la imputación objetiva nos ha permitido entender mejor otras estructuras típicas. Por ejemplo, supuestos en los que se tipifica una instrumentalización mediante intimidación o engaño. Yo mismo en un trabajo reciente he intentado demostrar la utilidad de la teoría para los delitos económicos y como se deben resolver con criterios normativos problemas que tradicionalmente se pretendían resolver mediante referencia a los animi o intenciones de los sujetos4. Por ejemplo, he intentado demostrar como la doctrina desarrollada para los delitos que tipifican una instrumentalización mediante engaño como la estafa no sirven para nuevos delitos que se proyectan sobre relaciones jurídicas que implican deberes de veracidad, como sucede con el delito de defraudación tributaria.
Por bien que se encuentre configurada la tipificación correspondiente por parte del legislador, de tal manera que la formulación típica defina adecuadamente un injusto que se merezca el calificativo de penal, es inevitable que el tenor literal del precepto acabe englobando supuestos que no pueden ser entendidos como tal. Esto ha sido siempre evidente en los tipos puros de resultado o prohibitivos de causar en la medida en la que la definición de una conducta en relación a sus consecuencias acaba englobando supuestos que no pueden ser desvalorados desde ninguna perspectiva (lo que la doctrina siempre ha dejado en evidencia con ejemplos peregrinos como el de la persona alcanzada por un meteorito en la cabeza mientras espera a su pareja que se retrasa). La Revolución Industrial primero a finales del siglo XIX y la configuración social como sociedad del riesgo (con la irrupción de riesgos ecológicos, genéticos, nucleares, etc.) con posterioridad no han hecho más que dejar este aspecto en evidencia. Esto es algo que, en realidad, sucede con todos los tipos penales. Que en nuevos ámbitos el problema surja de forma más o menos acuciante depende de lo mejor o peor que se haga el trabajo en la fase pre-parlamentaria y
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durante la tramitación parlamentaria en relación a la configuración de los tipos penales. Cuanto peor se ejecute el trabajo legislativo más acuciante es que doctrina y jurisprudencia ofrezcamos vías razonables de solución como el instituto del riesgo permitido. Los amplios márgenes de libertad y capacidad de innovación que son precisos para el desarrollo de actividades económicas hacen que este instituto ocupe un lugar relevante precisamente en el ámbito de la delincuencia económica.
De acuerdo...
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