La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile - Núm. 9, Julio 2010 - Política Criminal - Libros y Revistas - VLEX 216644593

La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile

AutorDr. Héctor Hernández Basualto
CargoProfesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales hector.hernandez@udp.cl
Páginas208-236

A la memoria de Sergio Politoff Lifschitz

    Con ajustes formales mínimos, el artículo corresponde a la contribución del autor al libro colectivo "Chile en el club de los países desarrollados: oportunidades y desafíos del ingreso a la OCDE", preparado por el Centro de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica de Chile, la Facultad de Derecho de la misma Universidad y el Grupo de Estudio contra la Corrupción de la Universidad de Salamanca.

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1. Contexto, legitimidad y ámbito de aplicación de la Ley Nº 20 393

Sin duda la consecuencia más significativa en materia penal de los esfuerzos de Chile por incorporarse a la OCDE ha sido la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a través de la Ley Nº 20.393, de 2 de diciembre de 2009.1 Si bien con anterioridad el ordenamiento chileno había previsto esporádicamente sanciones en las que, en cuanto impuestas por tribunales penales y con efecto directo sobre las personas jurídicas, podían verse genuinas penas contra las mismas,2 es la primera vez que esto se hace de un modo tan abierto y explícito, de la mano, además, del establecimiento de un verdadero sistema de responsabilidad penal propio de tales entidades, con explicitación de los presupuestos específicos de la misma y de las circunstancias que la modifican, con penas y reglas de determinación también específicas y con las adaptaciones procesales básicas para su aplicación práctica.3

Con esto se abandona - de un modo radical y, en buena medida, sorpresivo - el dogma tradicional societas delinquere non potest, consagrado legislativamente con carácter general en el art. 58 del Código Procesal Penal (en lo sucesivo, CPP),4 lo que en concreto sólo puede explicarse por el afán de cumplir oportunamente con las exigencias de las que dependía la incorporación de Chile a la OCDE, en particular de las contenidas en la Convención de dicho organismo en materia de cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, de 21 de noviembre de 1997. Porque, en efecto, atendido el conocido desinterés del legislador chileno por atacar la criminalidad de

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empresa,5 la postura poco entusiasta y más bien renuente del conjunto de la doctrina nacional hacia la punibilidad de las personas jurídicas6 y la escasez previa de iniciativas legislativas en ese sentido,7 sin el factor externo hubiera sido apenas imaginable un giro tan radical. No es casual, entonces, la importancia que el Mensaje del Ejecutivo (Boletín 6423-07)8 le atribuye no ya al cumplimiento de compromisos internacionales, sino específicamente al inminente ingreso como miembro pleno de la OCDE,9 importancia que se destacó a lo largo de toda la tramitación. No es otra cosa lo que explica que un proyecto tan complejo y sobre una materia tan delicada se haya despachado íntegramente en escasos siete meses de tramitación parlamentaria,10 justo a tiempo para exhibirlo a la OCDE: se trataba de un "desafío-país" que había que superar a como diera lugar.

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Curiosamente la Convención no prescribe el establecimiento de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino sólo que las sanciones que en virtud de la misma se impongan a dichas personas sean "eficaces, proporcionadas y disuasivas".11 En el caso chileno, sin embargo, la ausencia de un sistema realmente efectivo de sanciones extrapenales para estas entidades12 y el tratamiento previo poco diligente del asunto por parte de las autoridades responsables,13 unido probablemente a una cierta preferencia de la Convención - y de los órganos de control de su cumplimiento - por el establecimiento de una responsabilidad penal hizo que en algún momento de las negociaciones el campo de maniobra del Estado chileno se redujera al mínimo y en los hechos sólo resultara satisfactorio un mecanismo inserto en el sistema de justicia criminal, por lo demás el único disponible con la cobertura necesaria para cumplir a tiempo.14 En este contexto, además, y en concordancia con el modelo adoptado, la más elemental honestidad impuso reconocer el carácter penal de la responsabilidad atribuida a las entidades.15

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De este modo la Ley Nº 20.393 vino a zanjar una cuestión crucial para la configuración del ordenamiento penal chileno en un contexto de urgencia, con poco espacio para una reflexión académica profunda al respecto, tanto sobre el hecho mismo del paso hacia el societas delinquere potest como, sobre todo, una vez adoptada la decisión política en ese sentido, sobre los términos más adecuados para expresar dicha decisión.16 Dadas estas circunstancias poco propicias, ciertamente debe celebrarse que el resultado del trabajo legislativo parezca en lo fundamental acertado,17 como luego se tratará de justificar al hilo del análisis crítico de la ley que constituye el objeto de este trabajo.

Sin embargo, ni el ineludible acto de autoridad legislativa ni su inserción en una tendencia muy nítida en el derecho comparado,18 que da cuenta de cómo el debate político-criminal parece haberse resuelto ampliamente a favor de la responsabilidad penal de los entes colectivos, autorizan a desentenderse del todo de la discusión en cuanto al si de dicha responsabilidad. Porque si bien en las actuales condiciones sociales, ante la existencia de estructuras y dinámicas criminógenas propias de las organizaciones, se consideran insuficientes las sanciones a los individuos - muchas veces fungibles - que actúan por o para ellas, en tanto que la preferencia por las sanciones penales en desmedro de las sanciones administrativas19 se funda sobre todo en el mayor efecto simbólico de las primeras,20 potencialmente algunas de las objeciones contra la solución legal pueden incidir todavía en la aplicación práctica de la misma, en cuanto sugieren compromiso de garantías fundamentales y, con ello, una posible inconstitucionalidad.

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Particularmente, si se prescinde de objeciones más bien pintorescas,21 si llegara a concluirse que, como sostienen muchos críticos, la responsabilidad penal de los entes colectivos es incompatible con los conceptos aceptados de culpabilidad, podría apreciarse una vulneración del principio de culpabilidad, al que, no obstante su déficit de consagración expresa, se le reconoce en general rango constitucional.22 Todo parece indicar, sin embargo, que la posible objeción de inconstitucionalidad tendría poco asidero.

Un indicio de esto es el hecho de que, en general, nadie ponga en duda entre nosotros la legitimidad de la imposición a las personas jurídicas de sanciones administrativas que, por lo demás, suelen ser de contenido equivalente al de las penas previstas por la nueva ley. Porque de ser correcta la vulneración del principio de culpabilidad, en cuanto se admite crecientemente que dicho principio rige también en el orden de las sanciones administrativas,23 habría que reconocer, en consecuencia, que tampoco sería posible sancionar a las entidades en ese orden.24 Visto que nadie parece dispuesto a asumir esa conclusión, no es descabellado pensar que lo que está en juego no es, en rigor, la

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legitimidad intrínseca de la sanción, sino sólo una determinada convicción en cuanto a lo que puede denominarse pena y responsabilidad penal, convicción terminológica que, más allá de sus posibles bondades, en cuanto tal, obviamente, carece de protección constitucional. En todo caso, en la medida en que es posible y razonable fundar una diversa necesidad de legitimación entre el orden penal y el administrativo en virtud de la diversa gravedad - en último término, ante sanciones idénticas, del diverso status simbólico - de lo que se denomina pena, de todos modos debe abordarse el examen de la conformidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con el principio de culpabilidad como garantía constitucional específicamente penal.25

Al respecto lo primero que cabría destacar es que es al menos discutible que una garantía de este tipo rija también para las personas jurídicas y, en todo caso, que rija con la misma intensidad.26 Adicionalmente, aunque se esté de acuerdo en que se trata de una garantía pertinente e igualmente intensa, no puede sino reconocerse que a su respecto, por la propia naturaleza del sujeto, sus alcances sólo mutatis mutandi pueden corresponder a los que rigen para las personas naturales, esto es, no puede exigirse identidad, sino sólo equivalencia funcional.27

Dicho esto, pareciera que el alcance del principio de culpabilidad que razonablemente pueden reclamar para sí las personas jurídicas, atendida su propia naturaleza, consiste en la proscripción de la responsabilidad objetiva, esto es, de una responsabilidad que no admite que el sujeto pueda eximirse de la misma observando un cierto tipo de comportamiento.28Desde esa perspectiva, podría ser dudosa la compatibilidad con el principio de culpabilidad de un régimen de responsabilidad de la persona jurídica basado exclusivamente en un hecho delictivo ajeno (el del agente individual relacionado con ella), sin atender de ningún modo al comportamiento propio de la misma,29 pero no lo es con aquellos modelos que al

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menos en parte hacen depender la responsabilidad de la entidad del comportamiento que ésta adopte, que es, como se verá, el caso en Chile. Desde luego puede objetarse que dicho comportamiento, en cuanto siempre y necesariamente es de los órganos que actúan por ella, es en rigor también un hecho ajeno a la entidad,30 pero aunque eso...

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