Sentencia de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 21 de Julio de 2010 (caso Demanda de Nutripro S.A. contra Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria S.A. y el Fisco)
| Fecha | 21 Julio 2010 |
| Materia | Derecho Mercantil y de la Empresa,Financiero |
| Emisor | Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Chile) |
SENTENCIA Nº 100/2010.
Santiago, veintiuno de julio de dos mil diez.
VISTOS:
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Primera demanda, ingresada con el Rol C 127-07.
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A fojas 412, con fecha 4 de mayo de 2007, Nutripro S.A. (Nutripro) demandó a Puerto Terrestre Los Andes Sociedad Concesionaria (PTLA o el concesionario) por infringir el artículo 3° del Decreto Ley Nº 211, particularmente su letra b), y al Fisco de Chile (Fisco), porque el Ministerio de Obras Públicas (MOP) habría inducido y colaborado en el abuso de PTLA o facilitado el mismo.
Esta primera demanda ingresó con el Rol C 127-07.
1.1. Como antecedentes, N. expone que importa productos nutricionales destinados al consumo animal, principalmente harina de carne y harina de víscera, desde Brasil y Argentina, que ingresa en camiones (de 24 maxibags de 1200 kg. aproximadamente) por el paso fronterizo de los Libertadores, V Región, hacia la localidad de L., comuna de Curicó, donde se encuentran sus bodegas.
Explica que sus mercaderías están sujetas a control por parte de las autoridades aduaneras (SNA), sanitarias (SSA) y fitosanitarias (SAG) y que, desde el año 2006, el Puerto Terrestre Los Andes, que es operado por Puerto Terrestre los Andes Sociedad Concesionaria S.A., es el único lugar autorizado para la realización de dichos controles obligatorios.
1.2. Con respecto a PTLA, N. señala que ésta ha abusado de su posición porque, por una parte, cobra por un servicio de estiba y desestiba que no presta y, por otra, cobra una tarifa excesiva por el servicio efectivamente prestado.
1.2.1. En cuanto a la primera conducta, N. señala que PTLA cobra la tarifa máxima correspondiente al servicio de "estiba y desestiba", en circunstancias que provee un servicio de "auxilio a la fiscalización", que es más simple o de menor esfuerzo o actividad.
Explica que, según el Reglamento de Servicio de la Obra PTLA, el servicio de "estiba y desestiba" incluye 9 actividades, mientras que el servicio efectivamente prestado sólo contempla 3 o 4 de ellas, sin que exista estiba y desestiba, esto es, cargue y descargue de la mercadería, ni tampoco apilamiento, selección o movilización de la carga en el piso.
En este contexto, N. precisa que PTLA sólo guía el camión al andén de revisión, lo desencarpa total o parcialmente, extrae una pequeña muestra de la carga, la devuelve al camión y lo encarpa nuevamente.
Por lo tanto, concluye que el servicio efectivamente prestado no corresponde al servicio de "estiba y desestiba".
N. agrega que PTLA reconoce que no presta el servicio de estiba y desestiba porque a partir de febrero de 2007, modificó la glosa o descripción del servicio en las facturas que emite a los transportistas a "inspección organismo fiscalizador", sin perjuicio de lo cual mantuvo el código tarifario y precio correspondiente al servicio de "estiba y desestiba".
En todo caso, agrega, el cobro por "inspección organismo fiscalizador" que la concesionaria actualmente está aplicando no tiene respaldo normativo alguno, ya que no se contiene en el Decreto de Adjudicación ni en el Reglamento de la Concesión.
1.2.2. La segunda conducta que N. imputa a PTLA, consiste en que esta última cobra una tarifa excesiva por el servicio efectivamente provisto, ya que cobra la tarifa máxima correspondiente al servicio de "estiba y desestiba obligatorio" (TEDO), que es de $84.000 reajustables (BALI 1.10.2.2 letra e), en circunstancias que, de corresponder un cobro por el servicio de "auxilio a la fiscalización, éste en ningún caso podría ser cercano al cobro por el servicio de "estiba y desestiba".
Destaca a este respecto que la tarifa TEDO es una tarifa máxima, de modo que PTLA podría cobrar una inferior.
1.3. En cuanto al Fisco de Chile, N. señala que el Ministerio de Obras Públicas ha participado en la ejecución de las conductas abusivas de PTLA, tanto en la fase de adjudicación como durante la explotación de la concesión, porque, por una parte, indujo a la concesionaria a abusar, al aprobar un marco regulatorio que se lo permite y, por otra parte, colabora con ella al no ejercer las facultades de fiscalización de que dispone y aprobar de esta forma su actuar ilegal.
1.3.1. Con respecto a la primera conducta que se imputa al Fisco de Chile, N. señala que el MOP no reguló adecuadamente o no detalló en las BALI el cobro por el servicio de auxilio por parte de PTLA a los entes fiscalizadores, y que esta falta de precisión facilita o permite el abuso por parte de la concesionaria.
1.3.2. La segunda conducta que N. imputa al Fisco de Chile, consiste en que, durante la explotación de la concesión, el MOP tuvo conocimiento del cobro abusivo, sin realizar ninguna actuación al respecto y, particularmente, no ejerció sus facultades legales habiendo sido requerido para ello. Al no ejercer sus potestades sobre la concesionaria, el MOP ha permitido a la concesionaria seguir cobrando por servicios que no realiza efectivamente, participando de esa forma en la ejecución del comportamiento abusivo que es objeto de esta demanda.
En este contexto, N. señala que la Dirección General de Obras Públicas (DGOP) no se ha pronunciado respecto de la solicitud conjunta de Nutripro y T., efectuada en febrero de 2007, en orden a fijar la tarifa a cobrar por PTLA por el servicio de auxilio a los entes fiscalizadores y aplicar las multas correspondientes a ésta por efectuar cobros sin causa.
1.4. Según N., el mercado relevante corresponde al de "Servicios portuarios terrestres a que se somete el transporte internacional de mercancías desde Argentina y demás países al oriente, que tengan como destino la zona central de Chile".
En dicho mercado, PTLA goza de un monopolio puesto que es el único operador portuario del Paso Los Libertadores. Además, es económicamente inviable usar otros pasos fronterizos terrestres (C.S. o P. Achado) u otros medios de transporte (marítimo o aéreo), tal como demostrarían los cuadros comparativos de los costos que incorpora a su demanda.
Agrega que no se conocen proyectos destinados a sustituir la ruta que actualmente utilizan los transportistas y que la concesión otorgada a PTLA impone fuertes barreras a la entrada de nuevos participantes, ya que ésta fue otorgada por un plazo de 240 meses contados desde el 23 de febrero de 2005 y confiere al concesionario exclusividad en la provisión de los servicios básicos comerciales.
Concluye que PTLA tiene posición dominante en el mercado relevante y que, en definitiva, los transportistas son usuarios cautivos de dicha empresa.
1.5. Como efecto de las conductas descritas, N. señala que PTLA explota una renta monopólica que no podría obtener si estuviese en un régimen de competencia, y eleva el costo de materias primas, afectando la competitividad de aquellos importadores que no pueden traspasarlos a precio, o bien, a los consumidores en caso de que sí puedan.
1.6. Por todo lo anterior, N. solicita a este Tribunal, en síntesis:
(i) Declarar que PTLA y el MOP han incurrido en las conductas contrarias a la libre competencia antes descritas;
(ii) Ordenar a PTLA que cese en toda conducta que implique explotación abusiva de su posición dominante en el mercado de referencia;
(iii) Ordenar al MOP que, en ejercicio de sus facultades, fije la tarifa del servicio comercial básico de auxilio a las actividades que desarrollan los entes fiscalizadores que debe prestar PTLA;
(iv) En subsidio de lo anterior, modificar el Contrato de Concesión en aquella parte donde se indica la tarifa del servicio comercial básico que debe prestar PTLA;
(v) Imponer a PTLA, sus Directores, G., Administradores y R.L. la multa más alta que para estos efectos determina el Decreto Ley Nº 211, o bien lo que este Tribunal determine; y
(vi) Condenar en costas a las demandadas.
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Segunda demanda, ingresada con el Rol C 128-07.
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A fojas 1252, con fecha 4 de mayo de 2007, Empresas Tucapel S.A. (Tucapel) también demandó a PTLA por infringir el artículo 3° del Decreto Ley Nº 211, particularmente su letra b), y al Fisco, invocando fundamentos de hecho, de derecho y económicos análogos a los expuestos por N..
Esta segunda demanda ingresó con el Rol C 128-07.
2.1. A diferencia de Nutripro, T. expone que importa productos nutricionales destinados al consumo humano, principalmente arroz, desde Argentina, que ingresa en camiones (de 560 sacos de 50 kg. aproximadamente) por el paso fronterizo de los Libertadores, V Región, hacia la Región Metropolitana, donde se encuentran sus bodegas.
Por lo tanto, a propósito de la definición de mercado relevante, los cuadros comparativos de costos de transporte que incorpora T. a su demanda, también son diferentes de los presentados por N..
2.2. Por lo anterior, T. formula peticiones análogas a las de Nutripro, consignadas en el punto...
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